именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва                                                                                         Дело № А40-108690/18-120-1318

«22» июля 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 июля 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

АО «РемСпецТех» 

ответчик: Федеральная антимонопольная служба

третье лицо: Некоммерческая организация «Фонд - региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах»

о признании незаконным решение (приказ) о включении  в реестр  недобросовестных подрядных организаций (реестровая запись РНПО.05-18 от 19.02.2018г.),

с участием:

от заявителя:  не явка

от ответчика: ФИО1 (дов. №ИА/21046/19 от 19.03.2019г.)

от третьего лица: не явка

УСТАНОВИЛ:

АО «РемСпецТех» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к ФАС России о признании незаконным решение (приказ) о включении  в реестр  недобросовестных подрядных организаций (реестровая запись РНПО.05-18 от 19.02.2018г.).

В обоснование своих требований заявитель ссылается на необоснованность вынесенного решения, а также на нарушение экономических прав  заявителя.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились. Извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Заявление по настоящему делу поступило в Арбитражный суд г. Москвы в пределах срока обжалования, установленного частью 4 ст. 198 АПК РФ.

Рассмотрев заявление, исследовав доказательства по делу, заслушав представителя ответчика, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 02.02.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление) было вынесено заключение от N 78/3001/18 о направлении в Федеральную антимонопольную службу сведений, представленных Некоммерческой организацией «Фонд – региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» (далее - заказчик) в отношении Акционерного общества «РемСпецТех» (далее - заявитель) - победителя электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (извещение FKR21071700004) для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций (далее - заключение). 

По результатам рассмотрения указанного заключения Федеральной антимонопольной службой было принято решение (приказ) о включении Акционерного общества «РемСпецТех» в реестр недобросовестных подрядных организаций (реестровая запись РНПО.05-18 от 19.02.2018).

Со своей стороны заявитель настаивает, что решение вынесено необоснованно, немотивированно и не соответствует требованиям законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Обязанность антимонопольных органов исследовать вопрос о существенности нарушений условий, контракта, послуживших основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком, в Правилах ведения реестра не содержится.

Согласно ч. 6 ст. 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, которой в соответствии ч. 7 ст. 104 Закона осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае ФАС России, которым и было принято решение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, 21.07.2017 Заказчиком в информационно-коммуникационной сети «Интернет» на сайте http://gilkom-complex.ru/, на сайте оператора электронной площадки https://www.roseltorg.ru/ и на сайте заказчика http://fkr-spb.ru/ (далее – Официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (извещение N FKR21071700004), (далее – аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составила 5 850 185 рублей 30 копеек. Согласно протоколу от 12.10.2017 N 1111/А/АВР победителем аукциона признан заявитель.

По результатам аукциона между заказчиком и заявителем заключен договор от 23.10.2017 Т 4/7-1111/А/АВР/2017 на сумму 5 850 185 рублей 30 копеек (далее – договор).

В соответствии с пунктом 2.1 договора начало выполнения работ по договору – с момента подписания акта передачи объектов для выполнения работ в порядке и сроки, установленные пунктами 5.1.1 и 5.2.1 договора.

Акты передачи объектов для производства работ по капитальному ремонту общего имущества были подписаны сторонами 03.11.2017г.

Согласно статье 226 Положения заказчик вправе расторгнуть договор об оказании услуг в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае задержки подрядной организацией начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме.

Вышеуказанное требование также предусмотрено подпунктом б) пункта 11.3 договора.

Таким образом, при отсутствии каких-либо объективных препятствий заявитель должен был приступить к работам не позднее 08.11.2017г.

30.11.2017г. представитель Заказчика осуществил выход на объекты договора и установил, что к выполнению работ, ни на одном из объектов, заявитель не приступал.

Согласно статье 227 Положения заказчик принимает решение об одностороннем расторжении договора об оказании услуг и в письменной форме уведомляет об этом подрядную организацию. Заказчик обязан направить уведомление о расторжении договора об оказании услуг не позднее чем за 15 рабочих дней до предполагаемой даты расторжения договора об оказании услуг с подрядной организацией.

Заказчик направил заявителю уведомление об одностороннем отказе от договора (исх. № 1-45039/17 от 14.12.2017) заказным письмом с уведомлением. Таким образом, по мнению заказчика датой расторжения договора должно считается 11.01.2018.

Согласно статье 258 Положения в случае расторжения договора об оказании услуг по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора об оказании услуг заказчик в течение 3 рабочих дней со дня расторжения договора об оказании услуг направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную пунктом 256 настоящего Положения. 

Рассмотрев указанную информацию, управление вынесло заключение о направлении сведений для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Между тем, у Заказчика отсутствовали предусмотренные законом и контрактом основания для его расторжения в одностороннем порядке. 

Решением суда от 16.04.2019 года по делу № А56-62209/2018, вступившим в законную силу, были установлены следующие обстоятельства.

23.10.2017 между сторонами заключен Договор, согласно условиям которого ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных по адресам: Бестужевская ул., д.33, корп.1, лит.А; Северный пр., д.85, корп.; Заневский пр., д.7/7, лит.А. Срок выполнения работ установлен п.2.1 Договора: - начало – с момента подписания акта передачи объекта (-ов) для выполнения работ; - окончание – через 9 недель (63 календарных дня) с момента передачи первого объекта для выполнения работ. Сторонами не оспаривается, что акты передачи объектов в работу датированы 03.11.2017. Подпунктом «б» пункта 11.3 Договора предусмотрено право заказчика (Фонд) расторгнуть Договор в одностороннем порядке в случае задержки начала выполнения работ более, чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме. 14.12.2017 ответчик отказался от исполнения Договора на основании п.п. «б», п.11.3 Договора, п.2 ст.715 ГК РФ, направив истцу уведомление № 1-45039/17. Сведения в отношении Общества направлены заказчиком в Управление для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Управлением вынесено заключение от 02.02.2018 №78/3001/18, в соответствии с которым УФАС заключило направить сведения в отношении Общества в Федеральную антимонопольную службу для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно статье 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 04.02.2019 по делу №А56-66344/2018 решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 23.10.2017 №4/7-111/А/АВР/2017 признано недействительным.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

4 Статей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

 Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указывается конечный срок выполнения работы. Если иное не установлено законом и не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение конечного срока выполнения работ. 

В соответствии с п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Согласно п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

В силу ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

Пунктом 5.2.21 Договора установлен прямой запрет на выполнение работ, производство которых невозможно без ордера ГАТИ до получения соответствующего ордера. Ордеры на производство в период с 24.11.2017 по 30.04.2018 работ по установке строительных лесов, складирование мусора на объектах датированы 23.11.2017- 24.11.2017. Доказательства вручения ордеров №№ К-11236, К-11251, У-11286 в материалах дела отсутствуют. Общество указывает на их получение 24.11.2017, доказательства обратного в материалы дела не представлены. 

Пятидневный срок, исчисляемый с 24.11.2017, истекает 29.11.2017. Согласно приложению к ордерам до начала выполнения работ должны быть уведомлены и вызваны представители ПАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», ГУП «Водоканал Санкт-Петербурга», ГУП «ТЭК», ООО «ПетебургГаз», ОАО «Теплосеть Санкт-Петербурга». При этом представитель ПАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» должен быть извещен в период с 09:00 до 10:00. Судом принят во внимание тот факт, что 24.11.2017 являлось пятницей, время получения ордеров установить не представляется возможным, что могло повлечь невозможность уведомления уполномоченных лиц до 27.11.2017. 

Приступив к выполнению работ, истец установил несоответствие проектносметной документации фактическому объему работ, несоответствие предписания ГЖИ и технического задания с проектной документацией, необходимость выполнения дополнительного объема работ, что приведет к увеличению сметной стоимости, о чем ответчик был уведомлен посредством электронной почты. Не направив ответ на письма истца от 30.11.2017, 08.12.2017 12.12.2017, Фонд отказался от исполнения Договора (14.12.2018). 

Согласно разъяснениям, изложенным в п.14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывал, что истец должен был приступить к выполнению работ после подписания акта передачи объектов. Указанный довод признан судом несостоятельным, поскольку в соответствии с п.5.2.21 Договора до получения ордера ГАТИ у Общества отсутствовала возможность исследовать фронт работ. 

Действуя добросовестно, истец уведомил ответчика о непригодности предоставленной технической документации, о необходимости выполнения дополнительных работ и, соответственно, увеличении стоимости работ. Ответчик пояснил, что ответ на письма истца не был направлен в связи с нарушением пятидневного срока для начала производства работ. Письма от 30.11.2018 направлены с нарушением срока на 1 день. 

В силу п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев 4 делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п.1 ст.406 ГК РФ). 

При указанных обстоятельствах вина Общества в нарушении срока начала выполнения работ отсутствует. 

Решение об отказе от исполнения Договора фактически принято после предоставления Обществом информации о несоответствии документации и необходимости увеличения стоимости выполнения работ. 

Учитывая отсутствие содействия со стороны заказчика на достижение результата Договора, невозможность его выполнения ввиду несоответствия технической документации, совершение подрядчиком действий, соответствующих нормам действующего гражданского законодательства, суд пришел к выводу о том, что оснований для одностороннего отказа от исполнения Договора по основаниям п.2 ст.715 ГК РФ не имелось. 

В связи с тем, что односторонний отказ от исполнения договора признан судом недействительным, у заказчика отсутствовали правовые основания для направления сведений в отношении Общества в Управления, а у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения заключения.

Таким образом, с учетом того, что вступившими в законную силу судебными актами было установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора является необоснованным, а вынесенное на его основе Заключение ФАС РФ недействительным, суд в настоящем деле приходит к выводу о необоснованности вынесенного ответчиком решения.

Довод ответчика о том, что в реестр внесена запись о временном исключении общества из РНПО ПП РФ, не может быть принят судом во внимание, поскольку данная запись была внесена после обращения заявителя в суд. Следовательно, права заявителя были нарушены именно с момента внесения таких сведений в реестр.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В нарушении указанных норм ответчиком не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемого решения. 

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической 11 деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 69,75, 167-170,  110, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», признать незаконным и отменить полностью решение Федеральной антимонопольной службы о включении АО «РемСпецТех»  в реестр  недобросовестных подрядных организаций (реестровая запись РНПО.05-18 от 19.02.2018г.).

 Взыскать с  Федеральной Антимонопольной Службы в пользу АО «РемСпецТех»   расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей).

Возвратить АО «РемСпецТех»   из дохода федерального бюджета расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (Три тысячи рублей) на основании платежного поручения № 271 от 23.05.2018 г., как излишне уплаченные.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                          И.А.Блинникова