СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-5116/2016-ГК

г. Пермь

11 мая 2018 года

Дело № А50-2786/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей  Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гусельниковой П.А.,

при участии:

от истца – Пухов С.Б., паспорт, доверенность от 02.03.2018;

от ответчика – Новоселов М.Н., паспорт, доверенность от 01.01.2018; Горбачева А.В., паспорт, доверенность от 01.01.2018;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца,                       ООО "Инженерный центр АС Теплострой", и ответчика, ПАО "Уралкалий",

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 09 февраля 2018 года 

по делу № А50-2786/2015,

принятое судьей Удовихиной В.В.,

по иску ООО "Инженерный центр АС Теплострой" (ОГРН 1057424000138, ИНН 7452041502)

к ПАО "Уралкалий" (ОГРН 1025901702188, ИНН 5911029807)

о взыскании задолженности по оплате работ, неустойки за просрочку оплаты работ по договору подряда,

по иску ПАО "Уралкалий"

к ООО "Инженерный центр АС Теплострой"

о взыскании неосвоенного аванса, убытков, неустойки за просрочку выполнения работ, неустойки за ненадлежащее качество работ по договору подряда, штрафа за вынужденный отказ от договора, 

установил:

ООО "Инженерный центр АС Теплострой" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ПАО "Уралкалий" (далее – ответчик) о взыскании 11 204 100 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по договору от 04.07.2013 №1972/2013/УОФ, 1 310 879,70 руб. договорной неустойки за просрочку оплаты работ за период с 15.01.2015 по 12.05.2015 (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ). Делу присвоен номер А50-2786/2015.

ПАО "Уралкалий" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "Инженерный центр АС Теплострой" о взыскании 11 204 100 руб. неосвоенного аванса по договору от 04.07.2013 №1972/2013/УОФ, 52 592 413,60 руб. убытков в виде расходов на выполнение строительно-монтажных работ, 2 263 228,20 руб. договорной неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ за период с 18.11.2013 по 27.02.2014, 4 728 130,20 руб. договорной неустойки за ненадлежащее качество выполненных работ за период с 29.09.2014 по 28.04.2015, 2 240 820 руб. штрафа за вынужденный отказ от договора (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ). Делу присвоен номер А50-10374/2015.

Определением суда от 05.06.2015 дела №А50-2786/2015 и №А50-10374/2015 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А50-2786/2015.

Решением суда от 09.02.2018 иск ООО "Инженерный центр АС Теплострой" удовлетворен полностью – с ответчика в пользу истца взыскано 11 204 100 руб. основного долга, 1 310 879,70 руб. неустойки, 79 861 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Иск ПАО "Уралкалий" удовлетворен частично – с истца в пользу ответчика взыскано 118 155,40 руб. убытков, 4 728 130,20 руб. неустойки за ненадлежащее качество работ, 19 926 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 29 880 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований ПАО "Уралкалий" отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обжаловали его в апелляционном порядке.

Истец просит решение суда первой инстанции изменить в части взысканной в пользу ответчика неустойки за ненадлежащее качество работ. Полагает, что ответчиком заявлялось о нарушении требований к качеству проектных работ (утечка газов через стенки боровов), однако судебными экспертизами данный недостаток работ не подтвержден. О ненадлежащем качестве строительно-монтажных работ ответчик не заявлял, соответствующие недостатки относятся к гарантийным обязательствам истца. Истец считает взысканную неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения требований к качеству работ, о чем заявлял суде первой инстанции, однако судом первой инстанции в решении указано на отсутствие соответствующего заявления, неустойка взыскана в заявленном ответчиком размере. Также истец указал на неправильный расчет неустойки, поскольку согласно условиям договора цена работ определена без учета НДС. 

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска ООО "Инженерный центр АС Теплострой" отказать, иск ПАО "Уралкалий" удовлетворить полностью. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что был введен истцом в заблуждение относительно возможности нормальной эксплуатации дымовой трубы в соответствии с техническими параметрами, которые указаны в задании на проектирование. По мнению ответчика,  рабочая документация  выполнена с нарушением строительных норм и правил, что подтверждается заключениями экспертов, рабочая документация принята ответчиком с учетом  заверений истца, отраженных в протоколе от 19.02.2014. Отмечает, что работы были выполнены с многочисленными существенными недостатками, приемка работ не производилась. Подготовительные и пуско-наладочные работы не выполнялись. Не согласен с расчетом убытков, произведенным ОАО «Челябгипромез», который не учитывает части затрат по подвозке деталей лесов со склада на объект и с объекта. Так, согласно проверочному расчету по ведомости дефектов экспертов ОАО «Челябгипромез», стоимость устранения недостатков составила 130 502 руб. Более того, истцом нарушен промежуточный срок выполнения работ, а именно срок начала выполнения строительно-монтажных работ, однако во взыскании неустойки на основании п.10.1 договора отказано. Судом не мотивирован отказ во взыскании штрафа за вынужденный отказ ПАО "Уралкалий" от договора (п.10.10 договора).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика отклонил приведенные в ней доводы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции изменить в части размера неустойки за некачественное выполнение работ, апелляционную жалобу – удовлетворить; против удовлетворения апелляционной жалобы                        ПАО "Уралкалий" возражал.

Представители ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить; против удовлетворения апелляционной жалобы                        ООО "Инженерный центр АС Теплострой" возражали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.05.2018 отклонено заявленное представителями ответчика ходатайство об отложении судебного разбирательства для предоставления возможности ознакомиться с отзывом ООО "Инженерный центр АС Теплострой" на апелляционную жалобу ПАО "Уралкалий". Апелляционная коллегия исходит из того, что отзыв ООО "Инженерный центр АС Теплострой" поступил в материалы дела еще 24.04.2018, информация о чем размещена на портале «Картотека арбитражных дел», к отзыву приложены доказательства направления его копии в адрес ПАО "Уралкалий". Принимая во внимание необходимость ознакомления с отзывом другой стороны, ПАО "Уралкалий", действуя разумно и осмотрительно, добросовестно используя свои процессуальные права, имело возможность заблаговременно ознакомиться с отзывом истца на апелляционную жалобу (ч.5 ст.159 АПК РФ), в связи с чем, основания для отложения судебного разбирательства отсутствуют (ст.158 АПК РФ). При этом в целях соблюдения баланса интересов сторон судом апелляционной инстанции объявлен перерыв в судебном заседании для предоставления ответчику возможности ознакомиться с текстом отзыва истца.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.05.2018 отклонено заявленное представителями ответчика ходатайство о приобщении к материалам дела заключения ООО «УралЭксперт» №УЭ-002-ТП-2018 от 12.01.2018, учитывая, что заключение дано по вопросам, которые уже неоднократно являлись предметом судебных экспертиз и внесудебных заключений, в связи с чем, оснований для приобщения к материалам дела очередного заключения специалиста по тем же вопросам не усматривается. При этом суд принимает во внимание, что дело находится в производстве арбитражного суда с 18.02.2015, представленное заключение составлено 12.01.2018, о его приобщении заявлено в суде первой инстанции в последнем судебном заседании без доказательств заблаговременного ознакомления с данным доказательством истца, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в приобщении данного  доказательства.    

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.05.2018, ввиду отсутствия предусмотренных ст.87 АПК РФ оснований, отклонено заявленное представителями ответчика ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы для установления стоимости работ по устранению недостатков, определения оптимального способа устранения недостатков и разработки соответствующей рабочей документации, а также для установления соответствия действительности утверждений истца, изложенных в протоколе совещания от 19.02.2014.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 04.07.2013 между ООО «Инженерный центр АС «Теплострой» (подрядчик) и ПАО «Уралкалий» (заказчик) заключен договор подряда №1972/2013/УОФ, который подписан подрядчиком с протоколом разногласий от 18.10.2013, касающимся  пп.1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2., 2.3, 3.2, 5.1, 15.2.

Объектом работ подрядчика являлась дымовая труба высотой 120 м котельной №1 КТЦ БКПРУ-4 ПАО «Уралкалий» (г. Березники), предназначенная для отвода дымовых газов от котлов котельной. Дымовая труба построена по проекту №28958 ВНИПИ «Теплопроект» (г. Ленинград), введена в эксплуатацию в 1982 г. Ствол трубы запроектирован из монолитного железобетона, конической формы с переменным уклоном, фундамент трубы запроектирован в виде полого усеченного конуса.

В 2012 г. ООО «Инженер» выполнено обследование внутренней поверхности дымовой трубы, выявлены и зафиксированы видимые дефекты, в том числе, неэффективность конструкций, разрушение теплоизоляции. В целях предупреждения аварийной ситуации и продления срока безопасной эксплуатации сооружения рекомендовано модернизировать дымовую трубу путем установки внутреннего газоотводящего ствола.

Во исполнение данных рекомендации ПАО «Уралкалий» заключен вышеназванный договор с ООО «Инженерный центр АС «Теплострой», в силу п.1.1 которого подрядчик обязался разработать рабочую документацию по объекту «Котельная №1 КТЦ БКРПУ-4 Дымовая труба Н-120 м. Модернизация» (п. 1.1.2); произвести подготовительные работы, в том числе демонтаж старых конструкций, работы по устройству светового ограждения; работы по проекту производства работ, монтаж конструкций внутреннего газоотводящего ствола дымовой трубы, пусконаладочные работы, а также выполнить, при необходимости, по дополнительному соглашению к договору иные работы, подлежащие проведению в целях сдачи объекта работ в эксплуатацию (п.1.1.3). Заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

В соответствии с п.1.2 договора проектные работы выполняются в соответствии с заданием на проектирование (приложение №1).

Строительно-монтажные работы выполняются в соответствии с рабочей документацией шифров 04-13-КМ-120, 04-13-ПЗ-120, разрабатываемой ООО «ИЦ АС Теплострой». После разработки указанная документация будет являться неотъемлемой частью договора. Результатом работ по п.1.2 договора является разработанная подрядчиком техническая документация, получившая положительное решение экспертизы промышленной безопасности.

В п.2.2 договора в редакции протокола разногласий от 18.10.2013 установлены сроки выполнения работ, предусмотренных п.1.1.2 договора (разработка рабочей документации): начало работ - с момента подписания договора, окончание работ – через 60 календарных дней с момента начала работ. Сроки выполнения работ, предусмотренных п.1.1.3 договора (строительно-монтажные работы): начало работ - через 30 календарных дней с момента подписания договора, окончание работ - через 180 дней с момента подписания договора.

Цена и порядок оплаты работ согласованы в разделе 3 договора. Цена работ является твердой и составляет 18 990 000 руб. без НДС (22 408 200 руб. – с НДС). Указанная цена изменению не подлежит, за исключением случаев, прямо предусмотренных договором. Согласно п.3.2 договора в редакции протокола разногласий от 18.10.2013, заказчиком уплачивается 50% цены, что составляет 9 495 000 руб. без учета НДС после разработки подрядчиком и передачи заказчику рабочей документации и положительного заключения экспертизы промышленной безопасности. Уплата аванса производится в течение 10 рабочих дней с момента получения счета заказчиком. Сумма аванса учитывается при последующих расчетах за выполненные работы после приемки результата работ в соответствии с разделом 6 договора. Оставшиеся 50% цены работ договора уплачиваются заказчиком в период не ранее 60, но не позднее 90 календарных дней со дня подписания сторонами акта, предусмотренного п.6.7 договора, на основании счета-фактуры.

В п.6.2 договора предусмотрено, что результат работ по п.1.1.3 (строительно-монтажные работы) считается сданным подрядчиком и принятым заказчиком после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14). В силу п.6.7 договора после выполнения подрядчиком требований заказчика, указанных в п.6.6 договора (в случае обнаружения недостатков - несоответствия результата работ по качеству условиям договора) заказчик вправе отказаться от приемки результата работ, о чем уведомляет подрядчика. Подрядчик, в срок установленный заказчиком, обязан безвозмездно устранить обнаруженные недостатки.

В п.10.2 договора установлена ответственность заказчика за нарушение сроков уплаты цены работ - 0,1% от неуплаченной в срок цены за каждый день просрочки.

За нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки (п.10.1 договора).

Согласно п.10.3 договора, в случае нарушения подрядчиком требований к качеству (обнаружения заказчиком недостатков результата работ, за возникновение которого отвечает подрядчик), подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,1 % цены работ за каждый день, начиная со дня обнаружения заказчиком недостатков работ до дня, когда требование заказчика об устранении недостатков работ устранено подрядчиком, либо до дня, когда недостатки устранены заказчиком своими силами или с привлечением третьих лиц и подрядчиком возмещены расходы заказчика на устранение недостатков работ.

В случае, если заказчик откажется от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, связанным с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (существенное нарушение требований к качеству работ, нарушение сроков выполнения работ), в том числе по основаниям, предусмотренным в п.11.2 договора (грубое нарушение требований закона, нормативно-правового акта, правил и норм техники безопасности и т.д.), подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 10% цены работ по договору (п.10.10).

Подрядчик приступил к выполнению работ, по акту №64 от 26.12.2013 заказчику передана разработанная проектная документация по модернизации дымовой трубы, в частности, - рабочие чертежи, общая пояснительная записка, сметная документация (письмо №882 от 26.12.2013). Согласно соответствующей отметке, заказчик принял проектную документацию 27.02.2014.

Согласно заключению экспертизы промышленной безопасности ОАО Инжиниринговая компания по теплотехническому строительству «Теплопроект» (арх. рег. №2013-10Х), состав и содержание документации соответствуют требованиям действующих нормативных документов в области промышленной безопасности опасных производственных объектов.

На техническом совещании ПАО «Уралкалий» 18.02.2014 рассмотрена и принята рабочая документация «Дымовая труба Н=120 м. Модернизация» КТЦ БКПРУ-4.

19.02.2014 состоялось совместное техническое совещание по объекту с участием представителей заказчика и подрядчика, на котором ООО «ИЦ АС Теплострой» подтвердило, что устанавливаемый металлический газоотводящий ствол диаметром 2,8 м будет обеспечивать удаление дымовых газов от установленного оборудования (дымососов), создавая дополнительный резерв за счет самотяги к существующей схеме дымового тракта с искусственной тягой, а именно, избыточное давление будет отсутствовать, как в существующих газоходах (от дымососов до металлического ствола), так и в металлическом стволе дымовой трубы по всему газоотводящему тракту. Подрядчик указал, что сопротивление в подводящих тройниках не будет влиять на отвод газов из тракта и создавать избыточное давление в газоходах, при этом теплогенерирующее оборудование котлотурбинного цеха (8 котлов) будет работать на номинальной нагрузке без «запирания» газовоздушного тракта, вентиляторы и дымососы всех указанных котлов будут работать без увеличения существующего потребления электроэнергии (л.д.204 – 205 т.1).

Платежным поручением №36 от 04.04.2014 ПАО «Уралкалий» перечислило подрядчику 11 204 100 руб., в т.ч. НДС.

Письмом №650 от 29.09.2014 заказчику направлены акт формы КС-2 №32 от 30.09.2014 на 18 990 000 руб. (с НДС – 22 408 200 руб.), соответствующая ему справка формы КС-3 №32, счет на оплату №270 от 30.09.2014, счет-фактура №600 от 30.09.2014. Письмом №651 от 29.09.2014 заказчику направлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14. Документы вручены заказчику 29.09.2014.

Письмом № 09.7.1.2-19/14091 от 22.10.2014 заказчик сообщил об отказе от подписания акта приемки формы КС-14, в связи со следующими несоответствиями и недостатками: в исполнительной документации отсутствует аэродинамический расчет объекта; не выполнена дополнительная окраска (антикоррозионная защита) опорных металлоконструкций внутреннего ствола дымовой трубы после монтажа конструкций; не выполнена уборка (освобождение) от образовавшихся отходов при производстве работ на объекте.

Письмом №720 от 23.10.2014 подрядчик сообщил, что аэродинамический расчет не входит в состав исполнительной документации. Кроме того, такой расчет направлялся в адрес заказчика на стадии согласования рабочей документации шифра 04-13-КМ-120; все работы приняты без замечаний службами заказчика, соответствующие технические акты подписаны; строительный мусор и продукты демонтажа были убраны со стройплощадки в места, указанные в проекте производства работ, согласованным заказчиком.

Письмом от 27.11.2014 №01.04.1-19/15561 заказчик предложил подрядчику направить представителя для совместного осмотра с экспертом результатов работ. При этом заказчик указал на то, что аэродинамический расчет ему предоставлен.

Письмом №802 от 05.12.2014 подрядчик сообщил, что работы по модернизации трубы были приняты соответствующими службами заказчика в полном объеме, сторонами оформлен акт освидетельствования ответственных конструкций, согласно которому разрешается эксплуатация модернизированной дымовой трубы, заказчик приступил к эксплуатации трубы. Замечания по незначительным дефектам антикоррозийной защиты опорных конструкций устранены подрядчиком 02.12.2014 в рамках гарантийных обязательств. Подрядчик обратил  внимание заказчика на то, что значительная часть не учтенных договором работ (уборка кирпича с перекрытия, замена сетей светоограждения) не была оплачена заказчиком. По окончании работ подрядчиком произведен вывоз строительного мусора и оборудования. Подрядчик пояснил, что работы выполнены им в полном соответствии с разработанной рабочей документацией, получившей положительное заключение экспертизы промышленной безопасности и утвержденной заказчиком в производства работ.

Письмом №01.04.1-19/15955 от 05.12.2014 заказчик повторно сообщил об отказе от подписания акта приемки работ в связи с выявленными несоответствиями и недостатками выполненных работ, перечисленных в уведомлении №01.04.1-19/15561, а именно: не выполнена дополнительная окраска опорных металлоконструкций внутреннего ствола дымовой трубы; не выполнена уборка строительного мусора с места производства работ; выявлено избыточное давление отводящих газов в газоходах котельной №1 БКПРУ-4.

Письмами №734 от 05.11.2014, №750 от 12.11.2014, №763 от 17.11.2014, №854 от 24.12.2014 подрядчик письменно предупреждал заказчика о возможных проблемах с газоходами, хотя они не являлись объектами в рамках договора подряда, предлагал способы решения этих проблем. Сторонами обсуждались вопросы повышенного расхода электроэнергии на работу тяго-дутьевых устройств, обслуживающих дымовой тракт, целесообразности выполнения экспертизы и необходимых расчетов по существующим кирпичным газоходам дымовой трубы. Подрядчик пояснял, что конструкция и конфигурация трассы существующих газоходов не соответствуют нормативным документам. Как следует из переписки сторон, на совещании 06.10.2014 с заказчиком достигнуты договоренности о привлечении подрядчика к выполнению экспертизы газоходов и выдачи рекомендаций, в адрес подрядчика направлена часть необходимых для этого материалов (планы газоходов), однако ни договор, ни дополнительное соглашение в этой части сторонами заключены не были.

В письме от 27.11.2014 заказчик сообщил о выявлении избыточного давления отводящих газов в газоходах котельной №1.

Подрядчик данное замечание не принял, поскольку газоходы не относились к объекту работ (дымовой трубе), являлись разными производственными сооружениями.

Заказчик обратился в ООО ИТЦ «Промбезопасность» для проведения экспертизы технической документации. Согласно подготовленному ООО ИТЦ «Промбезопасность» заключению №ЭО-59.2-215.14-ЗС, установка металлического газоотводящего ствола во внутренне пространство дымовой трубы выполнена подрядчиком не в полном соответствии с технической документацией – нарушена целостность железобетонной оболочки ствола, отсутствует антикоррозионное покрытие, освещение межтрубного пространства. Экспертами выявлено, что в связи с модернизацией изменились нагрузки на фундамент, что может привести к обрушению трубы, в газоходах скапливается конденсат, аэродинамический расчет выполнен некорректно. Диаметр вставки подобран неверно, не обеспечивает необходимой пропускной способности для эвакуации всего объема дымовых газов, что приводит к запиранию системы дымоудаления, созданию избыточного давления, выбиванию газов через стенки газоходов. Экспертами отмечено, что выбранный подрядчиком диаметр газоотводящего ствола (2,8 м) не соответствует техническому заданию, произведен расчет стоимости работ по устранению недостатков на 52 592 414 руб. Кроме того, отмечено, что техническая документация не зарегистрирована в установленном порядке в органах Ростехнадзора.

Письмом от 28.04.2015 №01.11-19/4432/1 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, сославшись на нарушение срока выполнения строительно-монтажных работ, не устраненные подрядчиком недостатки, причиненные заказчику убытки в виде затрат на устранение недостатков, потребовал возврата неосвоенного аванса, возмещения убытков и выплаты договорных неустоек.

Полагая, что заказчик необоснованно уклоняется от приемки и оплаты выполненных по его поручению работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности и договорной неустойки.

Заказчик, в свою очередь, подал иск о возврате неосвоенного аванса, возмещении расходов на выполнение строительно-монтажных работ, уплате договорной неустойки, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ. Кроме того, заказчик потребовал взыскания договорной неустойки за нарушение промежуточного срока (начало выполнения строительно-монтажных работ) и договорного штрафа за вынужденный отказ от договора подряда вследствие нарушения подрядчиком требований к качеству работ.

Удовлетворяя иск подрядчика, суд первой инстанции, исследовав собранные по делу доказательства, приняв во внимание выводы судебных и внесудебных экспертиз, экспертные мнения, заключения специалистов, пояснения экспертов, исходил из того, что диаметр газоотводящего ствола был утвержден ответчиком в задании на проектирование, в соответствии с которым работы и были выполнены истцом. Суд счел, что ответчик необоснованно отказался о приемки работ, взыскав основной долг по их оплате в заявленном размере, начислив договорную неустойку, согласно расчету истца, указав при этом на то, что о несоразмерности заявленной истцом неустойки ответчик не заявлял.

В связи с этим суд первой инстанции не установил оснований для взыскания неосвоенного аванса по требованию заказчика. Вместе с тем суд счел, что работы выполнены с несущественными недостатками, взыскав в пользу заказчика убытки в виде стоимости работ по их устранению в установленном судебной экспертизой размере (ОАО «Челябгипромез»), а также договорную неустойку за ненадлежащее качество работ. При этом суд согласился с расчетом неустойки ответчика, указав, что о ее несоразмерности истец не заявлял. В удовлетворении требования заказчика о взыскании договорной неустойки за просрочку начала строительно-монтажных работ судом отказано, поскольку соответствующая просрочка не установлена. Оснований для взыскания штрафа за односторонний отказ от договора по вине подрядчика суд также не установил.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует частично изменить.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (ч.2 ст.740 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст.758 ГК РФ).

Исследовав содержание договора от 04.07.2013 №1972/2013/УОФ, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал его как смешанный договор, содержащий в себе как элементы договора строительного подряда (строительно-монтажные работы), так и договора на выполнение проектных работ (разработка проектной и рабочей документации).

В задании на проектирование предусмотрены стадия проектирования (рабочая документация), состав технической документации (общая пояснительная записка, рабочие чертежи марки КМ, сметная документация). К числу основных технических  решений, изложенным в задании на проектирование, отнесены частичная разборка футеровки (кирпичной кладки из кислотоупорного кирпича), установка внутреннего самонесущего металлического газоотводящего ствола с теплоизоляционной полимерцементной футеровкой с диаметром устья 2,8 м, антикоррозионная защита конструкций металлического ствола и ремонт сетей светового ограждения.

В силу п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

На основании акта №64 от 26.12.2013 заказчик 27.02.2014 принял у подрядчика разработанную проектную документацию по модернизации дымовой трубы, в частности, рабочие чертежи, общую пояснительную записку, сметную документацию. Более того, разработанная подрядчиком документация прошла экспертизу промышленной безопасности как соответствующая требованиям действующих нормативных документов в области промышленной безопасности опасных производственных объектов.

На основании указанной документации истцом выполнены строительно – монтажные работы. 

В ст.753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, что защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. 

По смыслу рекомендаций, изложенных в  п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4 ст.753 ГК РФ).

При этом в силу ч.6 ст.753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суду следует исходить из того, что обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика. 

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

В ч.3 ст.723 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных подрядчиком работ только в том случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Письма №650 от 29.09.2014, №651 от 29.09.2014 свидетельствуют о предпринятых подрядчиком попытках предъявить результат выполненных работ к приемке, а именно, о передаче заказчику для рассмотрения и подписания акта формы КС-2 №32 от 30.09.2014 на 18 990 000 руб. (с НДС – 22 408 200 руб.), справки формы КС-3 №32, счета №270 от 30.09.2014, счета-фактура №600 от 30.09.2014, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14.

Из последовавшей переписки сторон следует, что заказчик приемку работ не произвел, акты выполненных работ не подписал, сославшись на ряд выявленных в ходе эксплуатации дымовой трубы недостатков (письма №09.7.1.2-19/14091 от 22.10.2014, от 27.11.2014 №01.04.1-19/15561, №01.04.1-19/15955 от 05.12.2014). Письмом от 28.04.2015 №01.11-19/4432/1 заказчик отказался от исполнения договора подряда в одностороннем порядке.

В подтверждение обоснованности своих мотивов отказа в приемке работ заказчик представил в суд первой инстанции заключение ООО ИТЦ «Промбезопасность» №ЭО-59.2-215.14-ЗС, ссылаясь на которое указывал, что диаметр вставки был подобран подрядчиком неверно, не обеспечил необходимой пропускной способности для эвакуации всего объема дымовых газов, что приводило к запиранию системы дымоудаления, созданию избыточного давления, выбиванию газов через стенки газоходов. Ссылаясь на расчет экспертов ООО ИТЦ «Промбезопасность», заказчик потребовал возмещения за счет подрядчика убытков в размере 52 592 414 руб., составляющих стоимость работ по устранению недостатков. Кроме того, потребовал возврата неосвоенного, по его мнению, аванса и уплаты неустойки за нарушение требований к качеству работ.

В опровержение доводов ответчика о ненадлежащем качестве работ истец представил экспертное мнение ОАО Инжиниринговая компания по теплотехническому строительству «Теплопроект», проводившего экспертизу промышленной безопасности разработанной подрядчиком документации. Согласно данному мнению, заключение ООО ИТЦ «Промбезопасность» №ЭО-59.2-215.14-ЗС не является строительно-технической экспертизой на предмет соответствия выполненных по договору работ требованиям задания на проектирование, технической документации.

При наличии противоречивых доказательств, представленных сторонами спора в обоснование их позиций, суд первой инстанции, исходя из необходимости применения специальных познаний для разрешения вопроса о качестве выполненных работ, руководствуясь ст.82 АПК РФ, определением от 19.06.2015 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Инженерный центр «Экспертиза дымовых труб» Сапову Ю.Е. 

Экспертом ООО «Инженерный центр «Экспертиза дымовых труб» Саповым Ю.Е. произведен визуальный осмотр несущего ствола железобетонной дымовой трубы, внутреннего металлического газоотводящего ствола, кирпичных газоходов, визуально зафиксирован факт эксплуатации дымовой трубы, произведены замеры температур отводимых газов, произведена фотосъемка. По результатам исследования экспертом составлено заключение  №2015-0700, согласно которому строительно-монтажные работы соответствуют требованиям договора, рабочей документации, нормативной документации. Нарушения антикоррозионного покрытия могли появиться в процессе эксплуатации трубы, недостаток является устранимым, невозможность эксплуатации сооружения не влечет. Выявленная сквозная щель в месте примыкания газохода с правой стороны к железобетонной стенке трубы не относится к недостаткам работы подрядчика. Разработка чертежей на электрическое освещение пространства между несущим и газоотводящим стволами задание на проектирование не предусмотрена. Экспертом не установлено избыточное давление в стволе при работе трубы, повышение нагрузки на фундамент трубы, при этом отмечено, что отпуск тепловой энергии после модернизации не снизился. При этом параметры поступающих в трубу газов не соответствуют техзаданию (существенно ниже), что является причиной образования конденсата и наледи. Эксперт указал, что аэродинамический расчет выполнен подрядчиком только для газоотводящего ствола трубы без учета всей системы дымоудаления, поскольку объектом договора являлась только дымовая труба, а в техзадании приведены исходные данные только для дымовой трубы, а не для всей системы дымоудаления.

Ответчиком в материалы дела представлено внесудебное экспертное заключение ООО «Безопасность в промышленности» №013-02/2015/ПФ-ТО, в соответствии с которым состояние газоходов, ствола трубы признано ограниченно работоспособным, состояние футеровки ствола – аварийным, состояние футеровки газоходов – работоспособным, выявлены недостатки пропускной способности газоотводящего тракта, не обеспечивающим нормальную работу котельной и всей системы дымоудаления, в том числе, дымовой трубы. Экспертом рекомендовано проведение модернизации дымовой трубы с установлением ствола большего диаметра.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение ООО «Безопасность в промышленности» №013-02/2015/ПФ-ТО не является бесспорным доказательством некачественного выполнения работ как и  иные внесудебные экспертизы с достоверностью не свидетельствуют о качественности либо некачественности работ, принимая во внимание то, что они составлены по заказу сторон спора, что не обеспечивает достаточной объективности и достоверности выводов экспертов, при этом внесудебные экспертизы содержат противоположные выводы. 

В силу ч.2 ст.87 АПК РФ при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом возражений ответчика об отсутствии доказательств предупреждения эксперта Сапова Ю.Е. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, неполноте произведенного исследования, наличии расчетных ошибок судом первой инстанции обоснованно определением от 11.03.2016 назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ «Пермская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ» Буркову А.И. и Скосареву А.И. Определением суда от 26.09.2016 в члены экспертной комиссии включен Мальцев В.Н.

Согласно заключению ФБУ «Пермская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ» от 06.02.2017 №3889/10-3/16-50, выявленные недостатки подлежат устранению, поскольку делают результат выполненных работ непригодным для дальнейшего использования; установлено избыточное давление в трубе, ошибочность расчетов подрядчика, что привело к накоплению конденсата. Экспертами установлено, что объем и стоимость работ по устранению недостатков должны быть определены на основании проекта (капитального или текущего), разработанного специализированной организацией. Впоследствии в письменных пояснениях эксперты Мальцев В.Н. и Скосарев А.И. указали, что стоимость работ по устранению недостатков составит 17 751 884,30 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в расчетах экспертов ФБУ «Пермская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ» допущена ошибка при определении коэффициента Рихтера, что существенным образом повлияло на итоговую стоимость работ по устранению недостатков. В суде первой инстанции истец также отмечал, что ответы экспертов являются неполными, основаны на неверной информации, не мотивированы, допущены грубейшие ошибки в формулах и вычислениях (т.12 л.д.9-18). Экспертами не были определены фактические потребности в энергоресурсах, вследствие чего неверно определен суммарный объем дымовых газов, проходящих через дымовую трубу; экспертами ошибочно рассчитан критерий Рихтера, соответствующая величина оказалась завышенной в 10 раз, в связи с чем, сделан неверный вывод о наличии в стволе трубы избыточного давления. Данные пояснения подтверждаются материалами дела, в частности письменными пояснениями самих экспертов Мальцева В.Н. и Скосарева А.И. (т.12 л.д. 105-149), которыми признан факт расчетной ошибки в коэффициенте Рихтера (стр. 18 пояснений экспертов).

Кроме того, эксперты ФБУ «Пермская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ» поясняли, что один из котлов котельной (№5) может работать только на временную дымовую трубу, поскольку при работе на общий газовый тракт в газоходах создается избыточное давление дымовых газов, что отрицательно влияет на работы всего газовоздушного тракта и на обеспечение его безопасной работы. Между тем данные выводы экспертов опровергаются произведенной истцом и представленной в дело видеосъемкой на второй день экспертного исследования (т.13 л.д.5), на которой зафиксировано, что котел №5 был подключен к общему кирпичному газовому тракту и находился в работе практически на полной мощности, при этом временная дымовая труба котла №5 была отключена и не работала.

В связи допущенными нарушениями при проведении экспертного исследования ФБУ «Пермская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ» суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости проведения очередной повторной экспертизы в ОАО «Челябгипромез» (определение суда от 01.06.2017). Исследование поручено экспертам Белешовой Г.П., Ляшковой Е.В., Гурьяновой Н.В. 

Согласно заключению ОАО «Челябгипромез» №КСТЭА50-2786/2015 от 30.08.2017, выполненные подрядчиком работы по разработке рабочей документации соответствуют условиям договора подряда и действующей нормативно-технической документации. Аэродинамический расчет, теплотехнические и иные расчеты соответствуют договору, исходным данным, законодательству и нормативно-технической документации. Невыполнение подрядчиком аэродинамического расчета дымовой трубы с учетом всей системы дымоудаления при ее модернизации не является нарушением требований СНиП, СП. При этом строительно-монтажные работы частично не соответствуют разработанной рабочей документации и действующей нормативной документации. Однако выявленные дефекты носят локальный характер, не оказывают влияния на несущие конструкции трубы, не делают результат работ непригодным для предусмотренного договором использования без их устранения. Стоимость работ по устранению дефектов составляет 118 155,40 руб. с учетом НДС. Техническое состояние дымовой трубы квалифицировано экспертами как работоспособное. Модернизированная труба с газоотводящим стволом диаметром устья 2,8 м обеспечивает эвакуацию дымовых газов без возникновения в стволе трубы избыточного давления в зимнем и летнем режимах работы станции КТЦ-1, замена газоотводящего ствола трубы не требуется.

Суд апелляционной инстанции находит проведенное экспертами ОАО «Челябгипромез» Белешовой Г.П., Ляшковой Е.В., Гурьяновой Н.В. исследование полным, достоверным, выводы заключения ясны и непротиворечивы, достаточно обоснованы и мотивированы, иными собранными по делу доказательствами с достаточной степенью убедительности не опровергнуты (ст.71 АПК РФ). 

На вопросы ПАО «Уралкалий» экспертами ОАО «Челябгипромез» даны подробные письменные ответы (л.д. 97 – 114 т. 17). 

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции находит обоснованным, что именно заключение ОАО «Челябгипромез», а не иные экспертные заключения и мнения специалистов, положено судом первой инстанции в основу обжалуемого решения при разрешении вопросов о качестве выполненных работ и стоимости работ по устранению недостатков.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что выбранный истцом диаметр ствола дымовой трубы (2,8 м) не обеспечивает нормальной работы котельной, приводит к невозможности работы котлов на полной мощности, «запиранию» газов, задымлению и избыточному давлению внутри ствола, отклонены как опровергнутые заключением судебной экспертизы ОАО «Челябгипромез», произведенной в полном соответствии с требованиями процессуального законодательства. 

Из материалов дела не следует, что выполненные  истцом работы не соответствуют условиям договора подряда.

Ссылки ответчика на протокол совещания от 19.02.2014, которым подрядчик подтвердил правильность избранного им технического решения об установке ствола диаметром 2,8 м иных выводов относительно качества выполненных работ не влекут. При этом суд исходит из того, что протокол совещания не является документом, фиксирующим взаимные обязательства сторон, а лишь свидетельствует о тех намерениях, которые выразили стороны в процессе исполнения договора. Соглашение заказчика и подрядчика, которое связывает их взаимными обязательствами  относительно технических характеристик объекта, объемов и  видов работ  оформлены договором подряда, утвержденным заказчиком заданием на проектирование, составленным на основании предоставленных ПАО «Уралкалий» исходных данных (ст. 307 ГК РФ). Следовательно, объем обязательств подрядчика установлен  договором и приложениями к нему, протокол совещания от 19.02.2014 соглашением сторон не является, в связи с чем прав и обязанностей сторон не порождает.

Более того, следует отметить, что из материалов дела не следует, что  заверения подрядчика о правильности выбранного им технического решения, в частности относительно диаметра устья ствола дымовой трубы (2,8 м), изложенные в протоколе совещания от 19.02.2014, ООО "Инженерный центр АС Теплострой"  не  выполнены. Так, согласно тексту протокола, ООО «ИЦ АС Теплострой» подтвердило, что устанавливаемый металлический газоотводящий ствол диаметром 2,8 м будет обеспечивать удаление дымовых газов от установленного оборудования (дымососов), избыточное давление будет отсутствовать, при этом теплогенерирующее оборудование котлотурбинного цеха (8 котлов) будет работать на номинальной нагрузке без «запирания» газовоздушного тракта, вентиляторы и дымососы всех указанных котлов будут работать без увеличения существующего потребления электроэнергии.

Из указанного следует, что на совещании речь шла об обеспечении нормальной работы котельной при установке диаметра устья ствола 2,8 м при номинальной нагрузке. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что имелась в виду бесперебойная работа котельной при номинальной нагрузке, что соответствует максимальной нагрузке. Между тем, ознакомившись с экспертными расчетами, имеющимися в материалах дела, суд апелляционной инстанции исходит из того, что понятия «номинальная нагрузка» и «максимальная нагрузка» не являются тождественными. 

Следует признать заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы ответчика об ошибочном указании судом первой инстанции на то обстоятельство, что именно ПАО «Уралкалий» ссылалось на неудовлетворительное состояние газоходов. Из материалов дела следует обратное. 

Письмами №734 от 05.11.2014, №750 от 12.11.2014, №763 от 17.11.2014, №854 от 24.12.2014 подрядчик письменно предупреждал заказчика о возможных проблемах с газоходами, хотя они не являлись объектами в рамках договора подряда, предлагал способы решения этих проблем. Сторонами были достигнуты устные договоренности о привлечении подрядчика к выполнению экспертизы газоходов и выдачи рекомендаций,  однако ни договор, ни дополнительное соглашение в этой части сторонами заключены не были. В письме от 27.11.2014 заказчик сообщил о выявлении избыточного давления отводящих газов в газоходах котельной №1. Между тем подрядчик данное замечание обоснованно отклонил, поскольку выполнение работ в отношении газоходов не входило в предмет договора подряда. В связи с этим суд первой инстанции правомерно не учитывал замечания по газоходам при оценке его мотивов отказа от приемки работ.

Довод ответчика о том, что от истца им не был получен аэродинамический расчет, не принят, поскольку данное утверждение опровергается письмом от 27.11.2014 №01.04.1-19/15561, в котором заказчик фактически признал обратное (т.1 л.д.63). 

При этом отдельно предоставление аэродинамического расчета условиями договора не предусмотрено. 

Кроме того, суд обращает внимание, что правильность проектных решений истца, принятых в результате произведенных им расчетов, в соответствии с условиями договора проверена в ходе экспертизы промышленной безопасности ОАО Инжиниринговая компания по теплотехническому строительству «Теплопроект» по результатам которой в декабре 2013 года выдано положительное заключение в отношении разработанной истцом рабочей документации.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика (п. 2 ст. 759 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, задание на  проектирование утверждено заказчиком. Данное задание содержит  исходные данные  представленные заказчиком подрядчику. 

Выводами судебной экспертизы, проведенной  ОАО «Челябгипромез» подтверждается соответствие  разработанной рабочей документации условиям договора подряда, в т.ч. исходным данным,  и  действующей нормативно – технической документации. 

В связи указанным также подлежит отклонению довод ответчика о необходимости применения ст. 716 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенное, учитывая выводы судебной экспертизы ОАО «Челябгипромез», а также иные собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при разработке рабочей документации и выполнении  в соответствии с данной документацией строительно – монтажных работ существенные и неустранимые недостатки подрядчиком допущены не были, в связи с чем  основания для отказа в приемке работ у заказчика отсутствовали. В связи с этим акт формы КС-2 №32 от 30.09.2014, оформленный подрядчиком в одностороннем порядке и направленный заказчику для рассмотрения и подписания, правомерно признан судом первой инстанции действительным, а мотивы заказчика от приемки работ – необоснованными.

Наличие же устранимых недостатков не является основанием для отказа в оплате работ, а в соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ влечет право заказчика требовать от подрядчика  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая, что работы следует признать принятыми заказчиком, они подлежат оплате в заявленном истцом размере – 11 204 100 руб. (ст.702, 711, п.4 ст.753 ГК РФ, п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Взыскание задолженности по оплате работ в пользу подрядчика исключает возможность удовлетворения требования заказчика о взыскании неосвоенного аванса, поскольку неосновательное обогащение на стороне истца не возникло (ст.1102 ГК РФ, п.1 информационного письма Президиума ВАС РФ №49 от 11.01.2000 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Поскольку судом не установлено наличие существенных и неустранимых недостатков в выполненных  истцом работах,  подлежит отклонению довод ответчика о  необходимости назначения дополнительной экспертизы с целью установления способов и стоимости устранения недостатков. 

В силу ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В п.10.2 договора установлена ответственность заказчика за нарушение сроков уплаты цены работ - 0,1% от неуплаченной в срок цены за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца, неустойка за просрочку оплаты работ составила 1 310 879,70 руб. за период с 15.01.2015 по 12.05.2015 (117 дней). При расчете истец исходил из того, что акт формы КС-14, направленный в адрес ПАО «Уралкалий» письмом №651 от 29.09.2014, заказчик обязан был подписать до 15.10.2014, а оставшиеся 50% цены работ оплатить в срок до 15.01.2015.

Приведенный расчет договорной неустойки за просрочку оплаты работ судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным. Порядок расчета, его арифметическая составляющая, период просрочки ответчиком не оспорены, о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по оплате работ не заявлено, в связи с чем, соответствующее исковое требование истца подлежит удовлетворению в полном объеме.

Согласно ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Учитывая, что судебной экспертизой ОАО «Челябгипромез» зафиксирован несущественные дефекты работ, не повлиявшие на возможность эксплуатации дымовой трубы, суд апелляционной инстанции находит обоснованным удовлетворение судом требования заказчика о взыскании убытков в виде расходов на устранение соответствующих недостатков. 

В силу п.1 ст.723 ГК РФ, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из заключения ОАО «Челябгипромез» (т.15 л.д.91) следует, что в ходе натурного осмотра объекта экспертизы выявлены поверхностная коррозия металлоконструкций, точечная коррозия фланцевых соединений, коррозия элементов ограждения ходовых лестниц, наличие посторонних предметов на площадках обслуживания, неплотное примыкание фланцев царг, кроме того, не заделаны проемы в кирпичной футеровке, не отбит шлак сварных соединений. Стоимость работ по устранению недостатков определена экспертами в размере 118 155,40 руб. с учетом НДС.

В указанном размере суд апелляционной инстанции считает доказанными причиненные ответчику убытки, соглашаясь с соответствующим выводом суда первой инстанции.

Кроме того, обоснованным является и требование о взыскании договорной неустойки за ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

Согласно п.10.3 договора, в случае нарушения подрядчиком требований к качеству (обнаружения заказчиком недостатков результата работ, за возникновение которого отвечает подрядчик), подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,1 % цены работ за каждый день, начиная со дня обнаружения заказчиком недостатков работ до дня, когда требование заказчика об устранении недостатков работ устранено подрядчиком, либо до дня, когда недостатки устранены заказчиком своими силами или с привлечением третьих лиц и подрядчиком возмещены расходы заказчика на устранение недостатков работ.

Согласно расчету ответчика, неустойка за нарушение требований к качеству начислена исходя из цены работ с НДС (22 408 200 руб.) и составила 4 728 130,20 руб. за период с 29.09.2014 по 28.04.2015.

Приведенный расчет судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика опроверг доводы апелляционной жалобы истца, пояснив, что неустойка на основании п.10.3 договора начислена подрядчику как за ненадлежащее качество проектных работ, так и за ненадлежащее качество строительно-монтажных работ, что следует и из текста уточненного иска ПАО «Уралкалий». Судом апелляционной инстанции также отклонен довод апелляционной жалобы истца о том, что сумма НДС в составе цены работ не подлежала учету при расчете неустойки, учитывая, что из буквального толкования п.3.1 договора подряда о цене следует, что НДС входит в стоимость работ (ст.431 ГК РФ).

Взыскивая неустойку за ненадлежащее качество выполненных работ в заявленном ответчиком размере, суд первой инстанции исходил из того, что о снижении неустойки как явно несоразмерной последствиям допущенного нарушения истец не заявлял. Между тем из аудиопротокола судебного заседания 19.01.2018 (1 час. 24 мин. аудиозаписи) следует, что представителем истца заявлено о наличии оснований для применения правил ст.333 ГК РФ и снижения неустойки исходя из установленного объема некачественно выполненных работ. В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что в данной части судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, которое привело к принятию неправильного судебного акта в части требования о взыскании неустойки на основании п.10.3 договора.   

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы истца, апелляционная коллегия усматривает основания для снижения заявленной ответчиком неустойки как явно чрезмерной по отношению к тем несущественным и устранимым недостаткам работ, которые выявила судебная экспертиза ОАО «Челябгипромез».

В соответствии с п.1 ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п.2 указанной статьи).

 Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила ст.71 АПК РФ.

Указанное в ст.333 ГК РФ положение, закрепляющее право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Требование о снижении размера неустойки, являясь производным от основного требования о взыскании неустойки, неразрывно связано с последним и позволяет суду при рассмотрении дела по существу оценить одновременно и обоснованность размера заявленной к взысканию неустойки, т.е. ее соразмерность последствиям нарушения обязательства, что, по сути, направлено на реализацию действия общеправовых принципов справедливости и соразмерности, а также обеспечение баланса имущественных прав участников правоотношений при вынесении судебного решения и согласуется с положением ст.17 (ч.3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (постановление Конституционного Суда РФ от 06.10.2017 №23-П).

Таким образом, при применении правил ст.333 ГК РФ суд обязан установить баланс интересов сторон и, с одной стороны, учесть, что ответчиком допущено нарушение обязательства и он не вправе извлекать выгоды из своего неправомерного положения, а с другой - принять во внимание явную несоразмерность ответственности последствиям нарушения такого обязательства.

Стороны свободны в заключении договора, и ответчик, подписывая договор, знал, какая ответственность предусмотрена за неисполнение принятых обязательств (ст.421 ГК РФ). Между тем, данное обстоятельство не может ограничивать право суда снижать размер неустойки при наличии обстоятельств, свидетельствующих о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

В ходе судебного разбирательства установлено, что стоимость некачественно выполненных работ составила 118 155,40 руб. с учетом НДС, что составляет 0,52% цены всех работ по договору, в то время как неустойка за нарушение требований к качеству работ начислена заказчиком всю стоимость работ – 22 408 200 руб. – и составила 21,1% всей цены работ. 

При этом суд обращает внимание на то, что неустойка за просрочку оплаты работ заказчиком подлежит расчету исходя из неуплаченной в срок суммы. Так, в силу п.10.2 договора заказчик за нарушение сроков оплаты выплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от неуплаченной в срок цены за каждый день просрочки.

Принимая во внимание необходимость установления баланса интересов сторон, учитывая очевидно неравную ответственность сторон по договору, суд апелляционной инстанции находит начисленную ответчиком неустойку чрезмерной.

Истец просит произвести перерасчет неустойки по ставке 0,1% от стоимости некачественно выполненных работ (118 155,40 руб. * 0,1% * 211 дней = 24 930 руб.), однако суд апелляционной инстанции указанный расчет принять не может исходя из того, что соглашением сторон предусмотрена повышенная ответственность подрядчика за нарушение требований к качеству работ. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, в частности неустойки, суд считает разумным взыскать неустойку в размере причиненных заказчику убытков - 118 155,40 руб.

Довод истца о том, что недостатки антикоррозионного покрытия ему не предъявлялись заказчиком до начала судебного разбирательства, отклонен, поскольку опровергается содержанием письма заказчика № 09.7.1.2-19/14091 от 22.10.2014, на который подрядчиком дан ответ в письме от 23.10.2014 №720 (т.1 л.д.61-62).

Неустойку за ненадлежащее качество выполненных работ в размере 118155,40 руб. суд апелляционной инстанции находит соразмерной допущенным нарушениям требований к качеству, оснований для большего снижения размера ответственности подрядчика не усматривается.

Указание ответчика на ошибочность произведенного ОАО «Челябгипромез» расчета убытков (118 155,40 руб.) и занижение размера убытков отклонено, поскольку по общему правилу неустойка носит зачетный характер, то есть убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой (ст.394 ГК РФ). Поскольку в пользу ответчика взысканы за ненадлежащее качество работ как убытки, так и неустойка, суд полагает, что  затраты ответчика компенсируются в необходимом размере.

В соответствии с ч.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По смыслу ч.1 и ч.2 ст.450.1 ГК РФ право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). При этом по общему правилу договор прекращается с момента получения данного уведомления.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, указанная статья допускает односторонний отказ от исполнения договора в том случае, когда такое право предусмотрено законом или договором.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст.723 ГК РФ).

Соответствующее право предоставлено заказчику и договором – в п. 11.2 за грубое нарушение требований закона, нормативно-правового акта, правил и норм техники безопасности и т.д. В п.10.10 договора предусмотрено, что при отказе заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, связанным с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (существенное нарушение требований к качеству работ, нарушение сроков выполнения работ), в том числе по основаниям, предусмотренным в п. подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 10% цены работ по договору

Таким образом, из буквального толкования п.11.2 и п.10.10 договора (ст.431 ГК РФ) следует, что обязанность подрядчика по выплате штрафа за односторонний отказ заказчика от договора обусловлена существенным нарушением требований к качеству работ. Между тем существенные недостатки подрядчиком допущены не были, отказ заказчика от договора на основании п.11.2 договора обоснованным быть признан не может. Выявленные судебной экспертизой недостатки квалифицированы судом апелляционной инстанции выше как несущественные на основании п.1 ст.723 ГК РФ, которая право заказчика на отказ от договора не предусматривает.

Следовательно, оснований для начисления штрафа по п.10.10 договора не имеется. В удовлетворении данного требования ответчика оказано правомерно.

В соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, законом прямо предусмотрена возможность привлечения подрядчика к ответственности за нарушение не только конечного, но и промежуточных сроков.

В п.2.2 договора в редакции протокола разногласий от 18.10.2013 установлены сроки выполнения работ, предусмотренных п.1.1.2 договора (разработка рабочей документации): начало работ - с момента подписания договора (18.10.2013), окончание работ – через 60 календарных дней с момента начала работ (до 17.12.2013). Сроки выполнения работ, предусмотренных п.1.1.3 договора (строительно-монтажные работы): начало работ - через 30 календарных дней с момента подписания договора (18.11.2013), окончание работ - через 180 дней с момента подписания договора (16.04.2014).

Следовательно, проектные работы подрядчик вправе был завершить 17.12.2013, в то время как уже с 18.11.2013 обязан был приступить к строительно-монтажным работам. Между тем в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон подтвердили, что также следует и  из искового заявления ПАО «Уралкалий», что до момента окончания выполнения проектных работ и их согласования с заказчиком подрядчик не мог приступить к строительно-монтажным работам. Иными словами договором предусмотрено заведомо неисполнимое условие о сроке начала строительно-монтажных работ – еще до сдачи заказчику проекта. При этом неустойку за нарушение срока выполнения проектных работ ответчик взыскать не просит, неустойка начислена за просрочку  начала выполнения строительно – монтажных работ за период с 18.11.2013 по 27.02.2014 (л.д. 118 т. 16)

Из п.2 ст.330 ГК РФ следует, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из материалов дела усматривается, что проектные работы предъявлены заказчику к приемке по акту №64 от 26.12.2013 путем направления заказчику письма от 26.12.2013 №882. Между тем, согласно соответствующей отметке заказчика, проектные работы приняты 27.02.2014. Следовательно, до 27.02.2014 подрядчик не имел возможности приступить к выполнению строительно-монтажных работ. Доказательства того, что после 27.02.2014 строительно-монтажные работы не были начаты, отсутствуют, при этом за период после 27.02.2014 неустойка не начислена. Таким образом, неустойка за нарушение промежуточного срока (начало выполнения строительно-монтажных работ) начислена подрядчику за период с 18.11.2013 по 27.02.2014 неправомерно, поскольку до приемки проектных работ подрядчик не мог приступить к выполнению строительно – монтажных работ. В удовлетворении требования ответчика о взыскании неустойки за нарушение промежуточного срока отказано правомерно.

При таких обстоятельствах иск подрядчика подлежит удовлетворению в полном объеме, с заказчика следует взыскать 11 204 100 руб. задолженности по оплате работ, 1 310 879,70 руб. неустойки за просрочку оплаты работ. Иск заказчика подлежит частичному удовлетворению – с подрядчика следует взыскать 118 155,40 руб. убытков, 118 155,40 руб. неустойки за ненадлежащее качество работ.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение следует изменить в части размера взысканной в пользу ПАО "Уралкалий" неустойки за ненадлежащее качество выполненных ООО "Инженерный центр АС Теплострой" работ в связи с несоответствием изложенных в решении выводов обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права (п.3, 4 ч.1 ст.270 АПК РФ).

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению решения в остальной части, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе ПАО "Уралкалий" рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного в остальной части судебного акта не  влекут.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 №1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст.333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

В связи с изложенным обжалуемое решение в части распределения судебных расходов, понесенных сторонами в связи с рассмотрением дела, изменению не подлежит, поскольку применение судом апелляционной инстанции положений ст.333 ГК РФ на разрешение данного вопроса не влияет.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что при увеличении ООО "Инженерный центр АС Теплострой" размера исковых требований доплата государственной пошлины за подачу иска произведена не была, в связи с чем исходя из итогов рассмотрения дела, с ПАО "Уралкалий" в доход федерального бюджета подлежала довзысканию государственная пошлина в размере 5714 руб. исходя из того, что размер заявленных требований ООО "Инженерный центр АС Теплострой" после увеличения составил 12514979 руб. 70 коп., следовательно государственная пошлина подлежала уплате в размере 85575 руб., фактически же уплачена только 79861 руб. 

Поскольку по результатам рассмотрения дела удовлетворению подлежат как требования ООО "Инженерный центр АС Теплострой", так и частично  требования ПАО "Уралкалий" в соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ в резолютивной части постановления суд указывает на денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы ПАО "Уралкалий" по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. 

В связи с признанием доводов апелляционной жалобы                            ООО "Инженерный центр АС Теплострой" обоснованными, расходы истца по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат возмещению за счет ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Пермского края от 09 февраля 2018 года по делу № А50-2786/2015  изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Иск Общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр АС Теплострой» удовлетворить полностью.

Взыскать с Публичного акционерного общества «Уралкалий» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр АС Теплострой» 12 594 840 руб. 70 коп., в том числе: 11 204 100 руб. долга,          1 310 879 руб. 70 коп. неустойки, 79 861 руб. расходов по оплате государственной пошлины. 

Иск Публичного акционерного общества «Уралкалий» удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр АС Теплострой» в пользу Публичного акционерного общества «Уралкалий» 286 116 руб. 80 коп., в том числе: 118 155 руб. 40 коп. убытков, 118 155 руб. 40 коп. неустойки за нарушение требований по качеству работ, 19 926 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 29 880 руб. расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований Публичному акционерному обществу «Уралкалий» отказать.

В результате зачета требований взыскать с Публичного акционерного общества «Уралкалий» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр АС Теплострой» 12 308 723 руб. 90 коп. 

Взыскать с Публичного акционерного общества «Уралкалий» в доход федерального бюджета 5714 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.»

Взыскать с Публичного акционерного общества «Уралкалий» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр АС Теплострой» 3000 руб. расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

М.Н. Кощеева

 

Судьи

Н.А. Гребенкина

И.О. Муталлиева