АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

________________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

 

«

Дело №А08-615/2017

г.Калуга

28» декабря 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 25.12.2018

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2018

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи           Стрегелевой Г.А.,

судей                                               Лукашенковой Т.В., Смолко С.И., 

при участии представителей:

от закрытого акционерного общества «Боше» (ОГРН1073128005103, ИНН 

<

***>, мкр.Приборостроитель, д.54, г.Старый Оскол, Белгородская область, 309504) – ФИО1 (дов. от 13.11.2017),

от акционерного общества «Евробетон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 3-ий Силикатный пр-д, д.10, стр.15, 

<

...>) – ФИО2 (дов. от 01.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Евробетон» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 01.06.2018 (судья Валуйский Н.С.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 (судьи Ольшанская Н.А., Осипова М.Б., Донцов П.В.) по делу №А08-615/2017,

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество "Боше" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Евробетон" (далее - ответчик) о взыскании 2717690 руб. реального ущерба за ненадлежащее исполнение обязательств по договору поставки готовой бетонной смеси от 22.09.2016  №ОскФЕВБ/04сб-16, в том числе: 57 550 руб.- стоимость выполнения проектных работ по объекту: "Расширение (реконструкция) торгового центра "Боше" г. Старый Оскол, мкр. Ольминского, 17. Усиление колонн цокольного этажа по договору N 1612 от 12.12.2016, заключенному между ЗАО "Боше" и ООО "Осколпроект"; 2 423 140 руб. - стоимость работ по усилению железобетонных колонн I яруса в осях 3-13 в количестве 50 штук по чертежам шифра С-2016-1612, разработанных ООО "Осколпроект" на объекте "Расширение (реконструкция) торгового центра "Боше" г. Старый Оскол, мкр. Ольминского, 17, согласно договору N 04/01 от 31.01.2017, заключенному между ЗАО "Боше" и ООО "АКМИ-М";  44000 руб. - стоимость экспертизы раздела конструктивные и объемно - планировочные решения усиления колонн по объекту: "Расширение (реконструкция) торгового центра "Боше" г. Старый Оскол, мкр. Ольминского, 17. Корректировка. Согласно договору N 003/Э-2017 от 15.02.2017, заключенному между ЗАО "Боше" и ООО "Оборонэкспертиза-Белгород"; 43 000 руб.-  стоимость работ по проверке прочности бетона колонн (53 шт.) и бетона фундаментов (33 шт.) согласно договорам на выполнение обследовательских работ от 17.11.2016 (26 500 руб.) и от 22.11.2016 (16 500 руб.), заключенным между ЗАО "Боше" и ООО "Эксперт"; 150 000 руб. - стоимость работ по обследованию строительных конструкций ООО "Строительная экспертиза" согласно договору N180/19/12 от 19.12.2016, заключенному между ЗАО "Боше" и ООО "Строительная экспертиза" (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 01.06.2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе ответчик просит отменить решение и  постановление, направить дело на новое рассмотрение, указывая на неправильное применение судами норм материального права, поскольку судами не учтены возражения ответчика о допущенных истцом нарушениях при проведении экспертизы качества бетона, использованного при заливке спорных колонн, о несоблюдении истцом  процедуры приемки товара по качеству, указывая на недоказанность истцом того, что ответчик являлся единственным поставщиком бетона марки В-30, журнал строительных работ не в полном объеме был предметом исследования и оценки судов в ходе рассмотрения спора, истцом не представлено доказательств надлежащего соблюдения положений СНиП 3.03.01-87 при укладке товарного бетона в конструкции и при уходе за ним, поскольку температура окружающего воздуха в октябре 2016 была ниже +20Со, суды оставили без внимания, что в указанные в экспертизе  даты – 11.10.2016 и 13.10.2016 бетон марки Б30 не поставлялся на объект истца, несоответствие данных экспертизы о датах заливки колонн и их количестве данным, содержащимся в журнале бетонных работ. 

Рассмотрение кассационной жалобы в судебном заседании, состоявшемся  05.12.2018, было отложено на 25.12.2018, о чем принято определение от 05.12.2018.

Истцом был представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором выражено несогласие с доводами ответчика, поскольку все существенные обстоятельства были установлены судами в полном объеме, нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей истца и ответчика, суд кассационной инстанции находит решение и постановление судов подлежащими отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, установлено судами, АО "Евробетон" (поставщик) и ЗАО "Боше" (покупатель) 22.09.2016 заключили договор N ОскФЕВБ/04 сб-16 на поставку готовой бетонной смеси, строительного раствора, пусковой смеси; наименование и количество товара согласовывается сторонами договора в протоколе согласования цены, заявках покупателя, товарных и транспортных накладных. 

Согласно разделу 2 договора качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ГОСТа 7473-2010 (для бетонных смесей), подтверждением качества является документ о качестве товара, сертификат соответствия (если имеется в наличии на данный состав бетонной смеси), гигиеническое заключение.

Разделом 5 договора определено, что товар считается сданным поставщиком и принятым покупателем по качеству – в соответствии с сертификатом качества продукции, предоставленным Поставщиком, руководствуясь Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1996 №П-7 (далее – Инструкция П-7), ГОСТ 7473-2010 раздел 6 «Правила приемки».

В соответствии с пунктом 7.2 договора поставщик несет ответственность за качество поставляемого товара только при соблюдении покупателем (грузополучателем)  СНиП 3.03.01-87., при этом поставщик не несет ответственности за качество поставленного товара при превышении покупателем нормативного времени разгрузки и укладки товара, а также в случае введения покупателем каких либо добавок в товар при укладке, а также поставщик не несет ответственности за качество поставленного товара в случае, если он является не единственным поставщиком товара на строительный объект. 

В соответствии с п. 1.2 договора (в редакции протокола разногласий к договору поставки), ориентировочный объем поставки бетонной смеси - М400/В30/ПЗ F200W8 с наполнителем кварцитопесчанник 20-40 S-20 составляет 2733 м3 (ориентировочно).

Документ о качестве выписывается в день отгрузки товара.

Датой поставки считается дата транспортной накладной, выписанной на РБУ грузоотправителя.

Получение товара покупателем фиксируется подписью представителя грузоотправителя в транспортной накладной.

Приложением N 1 от 22.09.2016 к Договору "Основные условия и порядок поставки (п. 1) стороны определили, что товар поставляется на условиях франко-склад Покупателя, что означает обязанность Поставщика обеспечить доставку Товара в автобетоносмесителях (АБС) всех типов, обеспечивающих сохранность Товара, согласно действующим правилам перевозки грузов, с учетом минимальных транзитных норм отгрузки с кратностью грузоподъемности 7.0, 8.0, 9.0, 10.0 кубических метров. Поставка каждой партии товара (автомашины) фиксируется накладной.

Покупатель обязан обеспечить правильность заполнения в транспортной накладной времени прибытия и убытия АБС, проставление в талоне экспедирования груза времени фактического простоя за минусом оговоренного сторонами норматива разгрузки.

По сводным товарным накладным от 08.10.2016 N ОскФЕВБ 16-814, от 10.10.2016 №ОскФЕВБ 16-818, от 12.10.2016 № ОскФЕВБ 16-830, ОскФЕВБ 16-844 от 15.10.2016, ОскФЕВБ 16-846 от 17.10.2016, ОскФЕВБ 16-899 от 18.10.2016 ответчик поставил истцу, в том числе, бетонную смесь БСТ В30 ПЗ F200W8 в количестве 60,55 м3. Все товарные накладные подписаны сторонами без замечаний по количеству и качеству бетонной смеси.

В результате текущего  контроля технологических процессов составлены акты освидетельствования скрытых работ.

Поставленный ответчиком бетон класса В30 был использован при заливке монолитных железобетонных колонн на объекте капитального строительства, работы на котором выполнял субподрядчик ООО «Атом Строй».

Согласно протоколу испытания от 11.11.2016, которые проведены АО "СОАТЭ" в соответствии с договором от 14.09.2016 №80с/и/1, заключенным с  ООО "АтомСтрой", пробы бетона, в том числе, марки В30 (бетонирование произошло 08.10.2016,10.10.2016,12.10.2016, 15.10.2016, испытания проводились, соответственно, 07.11.2016, 09.11.2016,11.11.2016) имели класс прочности  74%,71%, 76%,80% (л.д.27. том 1).

 18.11.2016 по заказу ЗАО «Боше»  обществом с ограниченной ответственностью «Эксперт» (протокол №75) проведены испытания монолитных железобетонных колонн неразрушающим методом для определения прочности с использованием прибора «УКС-МГ4С».

ООО «Строительная лаборатория» по заказу ЗАО «Боше» проведено исследование –экспертиза железобетонных конструкций строительного объекта «Расширение (реконструкция) торгового центра «Боше» 

<

...>» по определению соответствия требованиям документации технических характеристик бетона, уложенного в строительные конструкции объекта, по результатам которого составлено заключение №7653.

Согласно заключению №7653 бетон марки В30, использованный при изготовлении колонн 08.10.2016, 10.10.2016, 11.10.2016, 12.10.2016, 13.10.2016, 17.10.2016, 18.10.2016, не соответствовал проектному классу бетона, фактический класс бетона соответствовал классам В22,5 и В25, за исключением колонн, отмеченных в позициях 6,7,8 таблицы (колонны N 5а с отметкой - 4,000 до отм.-1,130,  в осях к/з,  N 6 в осях м/з, N 7 в осях н/з).

Экспертная организация пришла к выводу, что несоответствие параметров прочности показателей бетона проекту и нормам является основанием полагать, что колонны цокольного этажа имеют критический дефект, то есть дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. Критический дефект подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ.

11.01.2017 истец направил ответчику претензию по качеству товара, в которой сославшись на протокол испытания от 11.11.2016, протокол испытаний от 18.11.2016 №75, заключение №7653, указал о несоответствии поставленного бетона и предложил АО «Евробетон» возместить реальный ущерб. 

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, указал, что представленным заключением №7653 доказано, что по состоянию на 29.12.2016 из 50 исследованных колонн ни одна из железобетонных конструкций не соответствовала по классу примененной к их устройству бетонной смеси проектному классу В30, при этом, ответчик не представил доказательства, исключающие его ответственность за поставку товара ненадлежащего качества. Представленные ответчиком документы о качестве на спорную бетонную смесь от 08.10.2016, 10.10.2016, 15.10.2016, 17.10.2016 суды оценили критически, поскольку в них не указаны время отправки бетонной смеси, вид доставок, номер сопроводительного документа, гарантии изготовителя, и в товарных накладных также не указано время отправки бетонной смеси. 

Кроме того, суды, основываясь на положениях п. 8.4 ГОСТа 7473-2010, установили, что ответчик не представил истцу и в материалы дела протокол испытаний по определению нормируемых показателей качества бетона в отношении поставленного бетона, товарно-транспортные накладные, которые должны содержать сведения о времени погрузки, времени отгрузки, времени нахождения бетонной смеси в пути, времени ожидания разгрузки и время разгрузки бетонной смеси, учитывая, что сводные товарные накладные такие сведения не содержат.

Суды при рассмотрении спора приняли во внимание, что представленное истцом заключение №7653 не является экспертным заключением, однако признали его надлежащим доказательством, поскольку при проведении обследования ООО "Строительная лаборатория" спорных железобетонных конструкций участвовали представители истца, ответчика, проектной организации ООО "Осколпроект", подрядчика ООО "Атом Строй", генерального подрядчика ООО "Алтиус Инженеринг и Констракшн".

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, установив факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества и причинения в результате этого убытков истцу, наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору и причиненными убытками, подтверждением размера убытков, суды удовлетворили исковые требования в полном объеме.

Однако, суд округа, исходя из доводов, заявленных в кассационной жалобе, считает выводы судов недостаточно обоснованными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Кодекса).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство (причинившем вред); вина такого лица предполагается, пока не доказано обратное.

В обоснование отсутствия вины ответчик указывал, что в заключении №7653 содержаться выводы об испытании колонн, которые изготовлены из бетона, поставленного 11, 13 октября 2016г., однако в эти дни ответчик бетон марки В30 не поставлял, что подтверждено Журналом бетонных работ.

Указанный довод судами не проверялся, а представленный в материалы дела журнал бетонных работ (л.д. 71-104, том 3) действительно содержит данные, что  в указанные спорные дни был поставлен бетон иной марки (В20), а по заключению №7653 были исследованы четыре колонны, которые изготовлены в эти даты.

Также обоснованным является и довод ответчика об отсутствии данных об уходе истцом за изготовленными колоннами, поскольку в октябре месяце 2016 г. температура окружающего воздуха составляла ниже +20Со,. 

Согласно пункту 11.1.5"СП 63.13330.2012. Свод правил. Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003" в бетоне в процессе твердения следует поддерживать расчетный температурно-влажностный режим. При необходимости для создания условий, обеспечивающих нарастание прочности бетона и снижение усадочных явлений, следует применять специальные защитные мероприятия. В технологическом процессе тепловой обработки изделий должны быть приняты меры по снижению температурных перепадов и взаимных перемещений между опалубочной формой и бетоном.

В соответствии с пунктом 2.16. СНиП 3.03.01-87. «Несущие и ограждающие конструкции» мероприятия по уходу за бетоном, порядок и сроки их проведения, контроль за их выполнением и сроки распалубки конструкций должны устанавливаться ППР.

Однако, указанное не было предметом проверки судами при рассмотрении спора.

Так же суд округа отмечает заслуживающими проверки судом первой инстанции доводы кассатора о некорректности проведения истцом отбора проб бетона для их последующей экспертизы, поскольку в обжалуемых решении и постановлении оценка действиям истца по отбору контрольных образцов для проведения последующих испытаний на прочность не дана.

Согласно пункту 7.1 ГОСТ 7473-2010 пробы бетонной смеси отбирают в соответствии с требованиями ГОСТ 10180-2012 и ГОСТ 10181-2014.

Отклонив приведенный ответчиком довод, суд первой инстанции не привел мотивов, по которым не согласился с ответчиком.

Помимо вышеуказанного суд округа считает, что судом первой инстанции не в полном объеме проверен расчет заявленного ущерба, в связи с тем, что истцом заявлено об изготовлении 50 колон из некачественного бетона, а по договору от 22.11.2016, заключенного истцом с ООО «Эксперт» предметом обследовательских работ явилась проверка прочности бетона фундаментов (33 шт.), при этом в судебном акте отсутствует оценка проведенного исследования в соотношении с предметом исковых требований.

Принимая во внимание, что арбитражные суды обеих инстанций при рассмотрении дела не учли ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, суд округа находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, установить наличие и дать надлежащую правовую оценку по порядку отгрузки и поставки двух партий бетонной смеси истцу (11 и 13 октября 2016г), наличие обязательных сопроводительных документов при отгрузке каждой партии бетонной смеси, порядку заполнения таких документов, позволяющих определить качество бетонной смеси заданного качества и заданного состава, заданные технологические показатели качества бетонной смеси у производителя (ответчика) после выгрузки бетонной смеси из АБС, условия поставки и время поставки, то есть соблюдение требований условий договора поставки и ГОСТов, указанных в договоре и обязательных для применения сторонами, исходя из специфики поставляемого товара, обеими сторонами договора, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам представленным сторонами, с учетом установленных иных обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 01.06.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу № А08-615/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья

 

      Г.А. Стрегелева

Судьи

 

      Т.В. Лукашенкова

 

      С.И. Смолко