№09АП-31147/2017-ГК

Дело №А40-246956/15

г.Москва

08 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2017 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 08 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "АКРОС", ФГУП «Единая группа заказчика», Федерального агентства железнодорожного транспорта на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2017 по делу №А40-246956/15, принятое судьей Козленковой О.В. (91-1813) 

по исковому заявлению Федерального агентства железнодорожного транспорта         (ОГРН 1047796350910; 105064, г. Москва, Старая Басманная, д.11/2, стр.1) 

к АО «АКРОС» (ОГРН 

<

***>; 196247, г. Санкт-Петербург, Площадь Конституции, д.1, лит.2А, пом. 10Н), 

третьи лица: 1. ФГУП «Единая группа заказчика» (107078, 

<

...>, подъезд 14), 2. Временный управляющий АО «АКРОС» ФИО2 (121059, 

<

...>)

 о расторжении государственного контракта № 918д от 21 декабря 2011 года, взыскании по государственному контракту № 918д от 21 декабря 2011 года неотработанного аванса в размере  59 154 544 руб. 64 коп., неустойки в размере 721 411 334 руб. 47 коп., о расторжении государственного контракта № 919д от 21 декабря 2011 года, взыскании по государственному контракту № 919д от 21 декабря 2011 года неотработанного аванса в размере 121 410 522 руб. 52 коп., неустойки в размере 2 224 240 776 руб. 78 коп. и обязании возвратить проектную документацию,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 27.12.2016., ФИО4 по доверенности от 31.03.2017., 

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 21.12.2015., ФИО5 по доверенности от 01.05.2016.,

от третьих лиц: 1) ФИО6 по доверенности от 24.01.2017., ФИО7 по доверенности от 17.07.2017., 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное агентство железнодорожного транспорта обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о расторжении государственного контракта №918д от 21.12.2011, взыскании по государственному контракту №918д от 21.12.2011 неотработанного аванса в размере 59 154 544 руб. 64 коп., неустойки в размере 721 411 334 руб. 47 коп., о расторжении государственного контракта №919д от 21.12.2011, взыскании по государственному контракту №919д от 21.12.2011 неотработанного аванса в размере 121 410 522 руб. 52 коп., неустойки в размере 2 224 240 776 руб. 78 коп., об обязании возвратить проектную документацию.

Решением суда от 28.03.2017 требования о взыскании по государственному контракту  918д от 21.12.2011 неустойки в размере 721 411 334 руб. 47 коп., по государственному контракту №919д от 21.12.2011 неустойки в размере 2 224 240 776 руб. 78 коп. оставлены без рассмотрения, расторгнут государственный контракт №919д от 21.12.2011, с ЗАО «АКРОС» в пользу Федерального агентства железнодорожного транспорта взыскано неосновательное обогащение в размере 105 236 936 руб. 80 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, АО «АКРОС», ФГУП «Единая группа заказчика», Федеральное агентство железнодорожного транспорта обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец и третье лицо возражают против доводов апелляционной жалобы ответчика, просят отказать в ее удовлетворении.

Ответчик возражает против доводов жалобы истца и третьего лица.

В материалы дела представлены письменные отзывы и пояснения относительно доводов жалоб.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Временного управляющего АО «АКРОС» ФИО2, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) с участием ФГУП «ЕГЗ» заключен государственный контракт №918д от 21.12.2011 на разработку рабочей документации и строительство объекта: «Автодорожный путепровод на участке «Санкт-Петербург - Бусловская» км 66 ПК 5, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта «Строительство новой линии Лосево - Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг» 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт- Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги». 

Согласно пункту п.1.2 контракта №918д ФГУП «ЕГЗ» выполняет функции заказчика-застройщика и осуществляет приемку работ как отражено в п.2.1 контракта.

Цена государственного контракта составила 629 493 346 руб. 

Срок выполнения работ – 280 дней с момента заключения государственного контракта.

Также между теми же лицами с участием ФГУП «ЕГЗ» заключен государственный контракт №919д от 21.12.2011 на разработку рабочей документации и строительство объекта: «Автодорожный путепровод на участке «Санкт-Петербург - Бусловская» км 75 ПК 3, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта «Строительство новой линии Лосево - Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг» 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта «Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт- Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги».

Согласно п.1.2 контракта №919д ФГУП «ЕГЗ» выполняет функции заказчика-застройщика и осуществляет приемку работ как отражено в п. 2.1 контракта.

Цена государственного контракта составила 404 701 742 руб. 

Срок выполнения работ – 280 дней с момента заключения государственного контракта. 

03.12.2015 истец направил ответчику предложение о расторжении контрактов №918д и №919д, которое последним оставлено без удовлетворения.

Истец также полагает, что уплаченные суммы неотработанного аванса в размере 59 154 544 руб. 64 коп. и в размере 121 410 522 руб. 52 коп. подлежат возврату.

Также истцом начислены суммы неустойки в размере 721 411 334 руб. 47 коп. и в размере 2 224 240 776 руб. 78 коп.

Добровольно ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования в названной части, суд первой инстанции исходил из того, что заявленные истцом требования о взыскании неустойки за период с 27.09.2012 по 18.12.2015 в размере 721 411 334 руб. 47 коп., неустойки за период с 27.09.2012 по 18.12.2015 в размере 2 224 240 776 руб. 78 коп. не могут быть отнесены к текущим платежам, в связи с чем исковое заявление в данной части подлежит оставлению без рассмотрения в силу п.7 ч.1 ст.148 АПК РФ., требования об истребовании проектной документации подлежат отклонению, проектная документация направлена заказчиком для производства государственной экспертизы 12.04.2016, в письме Санкт-Петербургского филиала ФАУ «Главгоэкспертиза» от 09.08.2016 указано на несоответствие представленной заказчиком документации нормативным требованиям, договор №919д подлежит расторжению, при этом сумма неотработанного аванса в размере 105 236 936 руб. 80 коп. образует на стороне ответчика неосновательное обогащение и подлежит возврату истцу. 

Между тем апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения и расторжении указанного договора.

В соответствии с п.1 ст.753 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы (ст.740 Гражданского кодекса РФ), проектные и изыскательские работы (ст.758 Гражданского кодекса РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно ст.768 Гражданского кодекса РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданского кодекса РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с п.8 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с п.2 ст.450 Гражданского кодекса РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Действительно, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для расторжения контракта №918д основан на доказательствах по делу, подтверждающих, что истец не лишен исполнения по контракту №918д. 

Исполнение ответчиком производилось и принималось истцом после истечения предусмотренного контрактом №918д срока окончания работ при отсутствии негативных последствий такого исполнения.

Выполнение работ за пределами срока контракта №918д не противоречит интересам истца, что подтверждается дополнительным соглашением №7 от 21.08.2015 к государственному контракту №918д от 21.11.2011, в соответствии с которым установлены лимиты финансирования работ, в том числе на 2013, 2014 и 2015 годы, то есть на периоды после истечения срока выполнения работ. 

По состоянию на 21.12.2015 ответчиком выполнены и приняты ФГУП «ЕГЗ» работы по контракту 918д на сумму 477 532 050,06 руб., что следует из справки о стоимости выполненных работ КС-3 №15 от 25.12.2015.

Впоследствии в течение 2016 года ответчик продолжал выполнение работ, которые принимались и оплачивались истцом и ФГУП «ЕГЗ».

Так, 01.11.2016 по акту КС-2 №22 от 01.11.2016 ФГУП «ЕГЗ» приняты работы на сумму 3 812 603,34 руб.и общая стоимость выполненных к этой дате работ по контракту №918д составила 601 953 995,37 руб.

Работы оплачены истцом платежным поручением №335827 от 05.09.2016 на сумму 6 024 508,03, платежным поручением №3927 от 22.09.2016 на сумму 17 630 633,07 руб., платежным поручением №427066 от 06.10.2016 на сумму 23 884 887,14 руб., платежным поручением №657224 от 15.11.2016 на сумму 1 732 828,22 руб.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у истца интереса в принятии исполнения по контракту №918д после истечения срока выполнения работ и о том, что истец не лишен исполнения по контракту.

05.12.2016 ответчиком предъявлены ФГУП «ЕГЗ» работы по актам формы КС-2 №23 от 05.12.2016 на сумму 21 549 889, 42 руб. и № 24 от 05.12.2016 на сумму 751 128,10 руб.

Возражений относительно приемки выполненных работ в связи с наличием замечаний к качеству и объему выполненных работ от истца и ФГУП «ЕГЗ» в разумный срок не поступило, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о приемке выполненных работ без замечаний.

09.02.2017 ответчик повторно направил ФГУП «ЕГЗ» документы о выполненных работах.

Письмом от 13.02.2017 №95 ФГУП «ЕГЗ» подтвердило получение документов о выполненных работах и заявило о наличии недостатков работ.

Наличие замечаний в работах по контракту №918д подтверждено также актом проверки №72-СЮ-16 от 27.12.2016, составленным Комитетом государственного строительного надзора и государственной экспертизы Ленинградской области.

Ответчик устранил часть замечаний к работам, что следует из извещения №3/17 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, объектов капитального строительства №72-СЮ-16 от 25.01.2017, однако доказательств устранения всех замечаний в дело не представлено. 

В силу п.1 ст.723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397 Гражданского кодекса РФ).

В силу п.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Вместе с тем, по настоящему делу истцом заявлено о расторжении контракта №918д по основанию нарушения сроков выполнения работ, в связи с чем наличие недостатков работ по контракту №918д и спора об устранении недостатков работ по контракту №918д не имеют значения для разрешения исковых требований по настоящему делу. 

Также судом апелляционной инстанции отмечает, что вне зависимости от выполнения ответчиком всего объема работ, предусмотренного контрактом №918д, в материалы дела представлены доказательства, явно свидетельствующие о невозможности завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию по контракту №918д по независящим от ответчика обстоятельствам в связи с наличием необходимости выполнения дополнительного объема работ, от согласования которого истец уклоняется.

К доказательствам необходимости выполнения дополнительного объема работ, в частности, относится проект дополнительного соглашения №10 к контракту №918д и ведомость дополнительного объема работ, подписанные руководителем ФГУП «ЕГЗ», которые суд апелляционной инстанции оценивает как достаточные.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства исполнения контракта №918д истцом, ответчиком и ФГУП «ЕГЗ» за пределами предусмотренного контрактом срока и отсутствие негативных последствий для истца, в связи с чем в данной части принял обоснованное решение об отказе в удовлетворении исковых требований о расторжении контракта 918д.

В то же время является ошибочным вывод суда о наличии существенного нарушения ответчиком сроков выполнения работ по контракту №919д.

Судом первой инстанции не учтены представленные в дело доказательства, подтверждающие невозможность выполнения ответчиком работ по контракту №919д ввиду неисполнения встречных обязанностей истцом.

В соответствии с п.1 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу п.6 ст.52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Согласно п.2 ст.48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В силу п.15 ст.48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация утверждается застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных ст.49 Градостроительного кодекса РФ, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

В соответствии со ст.49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе и утверждаются при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Из материалов дела следует, что 11.01.2016 ФГУП «ЕГЗ заключен договор №01-01/ПИР с ЗАО «Институт Гипростроймост – Санкт-Петербург» на разработку проектной документации по объекту «Автодорожный путепровод на участке Санкт-Петербург – Бусловская км 75 ПК 3».

12.04.2016 проектная документация по объекту «Автодорожный путепровод на участке Санкт-Петербург – Бусловская км 75 ПК 3» направлена ФГУП «ЕГЗ» для проведения государственной экспертизы в ФАУ «Главгосэкспертиза России».

Доказательства наличия положительного заключения указанной государственной экспертизы и передачи проектной документации с данным заключением Ответчику отсутствуют.

Судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание накладная №2 от 23.12.2011, поскольку данный документ не подтверждает передачу ответчику проектной документации, соответствующей ст.48 и ст.49 Градостроительного кодекса РФ, то есть имеющей положительное заключение государственной экспертизы. 

Направление проектной документации для производства экспертизы 12.04.2016 исключает возможность передачи такой документации ответчику 23.12.2011. 

Кроме того, истцом не доказано, что лицо, расписавшееся в получении соответствующей документации по накладной №2 от 23.12.29011 ФИО8, является уполномоченным представителем ответчика, что не позволяет прийти к выводу о передаче по документации по данной накладной именно ответчику.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта передачи истцом ответчику проектной документации, предусмотренной ст.48 и ст.49 Градостроительного кодекса РФ для выполнения работ по контракту №919д.

Согласно п.2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. 

Разрешение на строительство №47-RU47505106-030Д-2016 «Автодорожного путепровода на участке Санкт-Петербург – Бусловская км 75 ПК 3» выдано по заявлению ФГУП «ЕГЗ» 06.12.2016.

В силу п.2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ выполнение строительных работ по контракту 919д до 06.12.2016 не представлялось возможным. 

Кроме того, земельный участок с кадастровым номером для строительства объекта «Автодорожного путепровода на участке Санкт-Петербург – Бусловская» приобретен ФГУП «ЕГЗ» 15.01.2016 на основании договора №ЦРИ/04/СА/5063/16/000018 субаренды земельного участка (части земельного участка) от 15.01.2016, заключенного между ОАО «Российские железные дороги» и ФГУП «ЕГЗ», а, следовательно, указанный земельный участок до 15.01.2016 не мог быть передан ответчику для производства строительных работ.

В соответствии с п.3 ст.405 Гражданского кодекса РФ (в редакции до 01.06.2015) должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п.1 ст.406 Гражданского кодекса РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку ни в пределах предусмотренного контрактом №919д срока до 26.09.2012, ни до настоящего времени истцом не совершены действия, предусмотренные ст.743, 747 Гражданского кодекса РФ, ст.ст.48, 52 Градостроительного кодекса РФ, что исключало выполнение работ по контракту №919д, то ответчик не считается просрочившим выполнение работ. 

При этом суд учитывает, что по акту №1 от 12.12.2016 ответчиком сданы, а ФГУП «ЕГЗ» приняты работы по контракту №919д на сумму 16 173 585,72 руб., которые оплачены истцом платежным поручением №153708 от 15.12.2016 на сумму 11 321 510,01 руб. 

Ранее никакие работы по контракту №919д не выполнялись, что не оспаривается истцом и ответчиком.

Данное обстоятельство свидетельствует о невозможности выполнения работ по контракту №919д по меньшей мере до выдачи ФГУП «ЕГЗ» 06.12.2016 разрешения на строительство №47-RU47505106-030Д-2016.

Таким образом, ответчик не может считаться нарушившим сроки выполнения работ и основания для расторжения контракта №919д по мотиву нарушения срока окончания работ отсутствуют.

Следовательно, отсутствуют и основания для признания суммы авансирования неосновательным обогащением по правилам ст.1102 Гражданского кодекса РФ, поскольку возможность исполнения договора сторонами не утрачена до прекращения его действия.

Соответственно, исковые требования не подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, судом усматриваются оснований, предусмотренных п.п.3, 4 ч.1 ст.270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 269, 270, 271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2017 по делу №А40-246956/15 в части удовлетворения исковых требований о расторжении государственного контракта №919д от 21.12.2011 и взыскании с АО «АКРОС» в пользу Федерального агентства железнодорожного транспорта неосновательного обогащения в сумме 105 236 936 (сто пять миллионов двести тридцать шесть тысяч девятьсот тридцать шесть) руб. 80 коп. отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. 

В остальной части решения арбитражного суда оставить без изменения. 

Взыскать с Федерального агентства железнодорожного транспорта в пользу АО «АКРОС» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:В.Я. Гончаров

Судьи:А.Л. Фриев

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00