ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-10356/2018

г. Саратов

17 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Лыткиной О.В., 

судей Камериловой В.А., Цуцковой М.Г.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТрансСервис»  на решение Арбитражного суда Волгоградской  области от 26 июня 2018  года по делу № А12-10356/2018, (судья  Е.В. Пономарева), 

по исковому заявлению комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к обществу с ограниченной ответственностью «ТрансСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании задолженности,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного казенного учреждения Волгоградской области «Дирекция автомобильных дорог»,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ТрансСервис»  – ФИО2 по  доверенности от 20.12.2017, 

от комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области – ФИО3 по доверенности от 09.04.2018, 

в отсутствие представителей государственного казенного учреждения Волгоградской области «Дирекция автомобильных дорог», извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (далее – истец, Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТрансСервис» (далее – ответчик, Общество, подрядчик)  с иском  о взыскании пени в размере 69373493 рублей 22 копеек по государственному контракту от 18.07.2017 № 268-17 на выполнение остаточных объемов работ по объекту: Реконструкция автомобильной дороги «Шоссе Авиаторов» от международного аэропорта Волгоград до улицы Историческая («Самарский разъезд»)».

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2018 заявленные требования судом удовлетворены частично. Применив положения статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд взыскал с  подрядчика  пени в сумме  19193999,96 руб. В остальной части  иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, указав, что при принятии решения судом не учтено, что в период исполнения обязательств, работы  подрядчиком приостанавливались и не могли быть продолжены  без содействия заказчика. Кроме того, не учтено, что в период выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчиком устранялись недостатки, допущенные  предыдущим подрядчиком, факт наличия которых зафиксирован судебным актом по делу № А12-22289/2017. Просит суд с учетом указанных обстоятельств, исключить из просрочки срок приостановления работ, снизить сумму пени на основании статей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и к полученной  сумме применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом ответчик отмечает, что необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, а также  приостановление работ на определенных участках, запрет заказчиком устранять недостатки на участках, где выполнялась судебная экспертиза по делу № А12-22289/2017, привели к смещению сроков на зимний период, когда выполнение дорожных работ является затруднительным  и зависит, в том числе,  от погодных условий.

Представитель Комитета возражал против удовлетворения жалобы, указав, что, несмотря на наличие писем о приостановлении работ, фактически подрядчиком работы не приостанавливались. Не отрицая факта необходимости устранения недостатков за предыдущим подрядчиком, истец указал, что  недостатки были устранены в течение 4-х дней. Просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон в судебном заседании каждый свои доводы поддержал.

В подтверждение своих доводов суду апелляционной инстанции были представлены дополнительное доказательства: копия заключения эксперта из материалов дела № А12-22289/2017,  копия общего журнала производства работ, актов, предписаний, которые приобщены судом к материалам дела.

 Представитель третьего лица  ГКУ ВО «Дирекция автомобильных дорог» в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, у связи с чем суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося лица. 

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в порядке статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Комитетом транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (государственный заказчик) и ООО «ТрансСервис» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 18.07.2017 № 268-17 на выполнение остаточных объемов работ по объекту: «Реконструкция автомобильной дороги «Шоссе Авиаторов» от международного аэропорта Волгоград до улицы Историческая («Самарский разъезд»).

В соответствии с условиями государственного контракта ООО «ТрансСервис» приняло на себя обязательства по выполнению остаточных объемов работ по объекту: «Реконструкция автомобильной дороги «Шоссе Авиаторов» от международного аэропорта Волгоград до улицы Историческая («Самарский разъезд») в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжением губернатора Волгоградской области от 17.12,2014 № 119-р, качественно, в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, с качеством, соответствующим условиям проектной документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ.

В соответствии с пунктом 6.1. государственного контракта окончание работ по строительству вышеуказанного объекта предусмотрено до 01.12.2017.

Фактически работы выполнены и сданы государственному заказчику путем частичного исполнения обязательств в следующие сроки: 19.12.2017, 22.12.2017, 26.12.2017, 30.01.2018 и 12.02.2018.

В соответствии с пунктом 12.5. государственного контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется в соответствии с пунктом 12.6 государственного контракта.

В связи с нарушением генеральным подрядчиком сроков выполнения работ комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области направил ООО «ТрансСервис» требование (претензию) 20.02.2018 (исх. № 25/1608) о взыскании пеней, которое оставлено ответчиком без удовлетворения.

Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, полагая исполнение государственного контракта от 18.07.2017 № 268-17 ненадлежащим, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Суд первой инстанции, установив, что просрочка ответчика была допущена с 02.12.2017 по 12.02.2018, признал обоснованными заявленные требования в сумме 69373493 рублей 22 копеек, однако, применив положения статей 404 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскал с ответчика пени в сумме  19193999,96 руб.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно актам сдачи-приемки выполненных работ ответчиком выполнены обязательства, предусмотренные контрактом. При этом, как установлено судом, ответчик выполнил работы с нарушением согласованного сторонами в пункте 6.1 контракта срока (01.12.2017). 

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с пунктом 12.5 государственного контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется в соответствии с пунктом 12.6 государственного контракта.

В силу пункта 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В силу пункта 2 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации правила пункта 1 данной статьи применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Из указанной нормы права следует, что она применяется, в том числе к отношениям между субъектами предпринимательской деятельности и не входит в противоречие с повышенным стандартом ответственности таких субъектов за нарушение обязательств без вины, установленном в пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, не позволяющим субъекту предпринимательской деятельности оправдывать нарушение им обязательства в ситуации, когда вина в таком нарушении лежит на третьих лицах, но не на лице, противопоставляющем свое исполнение должнику, то есть кредиторе.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6.1. контракта календарные сроки выполнения работ по объекту: начало выполнения работ: с даты передачи генеральному подрядчику проектной и рабочей документации, предусмотренной пунктом 7.1. контракта; окончание выполнения работ: до 01 декабря 2017 года.

Согласно пункту 8.6 контракта заказчик обязуется выполнить надлежащим образом все свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом и действующим законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 16.08.2017 генеральный заказчик своим письмом №25/9962 от 16.08.2017 потребовал от генподрядчика внести изменения во всю рабочую документацию и приостановил работы. Генподрядчик 17.08.2017 своим письмом №948 от 17.08.2017 указал на неправомерность действия заказчика и попросил отменить запрет на производство работ.

Письмом от 24.08.2017 №25/10234 заказчиком указано, что передана рабочая документация, утвержденная к производству работ, только 22.08.2017.

Таким образом, генподрядчик получил возможность производить работы на объекте в рамках контракта только с 23.08.2017, то есть производство работ был приостановлено 7 дней.

Кроме того, 21.08.2017 письмом №979 генподрядчик указал на препятствия, создаваемые местными жителями при производстве работ, и указал, что работы производить невозможно на участке ПК32+00-НПК38+00. 28 августа 2017 года письмом №1055 генподрядчик повторно указал на препятствия, создаваемые местными жителями, и невозможность производства работ на участке ПК32+00-ЧТК38+00. Ответ от заказчика получен 06.09.2017 за № 25/10709.

28 августа 2017 года письмом за исх. № 1054 генподрядчик обратился к заказчику с уведомлением о приостановке работ по контракту, поскольку выявлено отклонение ровности нижнего слоя покрытия от требований нормативных документов, при этом указал, что данные работы производились предыдущим подрядчиком.

 29 сентября 2017 года письмом за №1291 генподрядчик обратился с заказчику с уведомлением о невозможности производства работ на объекте на участке ПК81+00-Ч1К107+00, так как необходимо выполнить работы по откачке сточных вод из колодцев, так как основная часть канализации с ПК81+00 по ПК 106+00 является бесхозной. Без проведения данных работ генподрядчик не имел возможности продолжить выполнение работ на данном участке. 

Из письма Комитета от 30.10.2017 № 25/12602 следует, что 14.10.2017 состоялось выездное совещание для решения вопроса со сточными водами из колодцев и по результатам такого совещания в срок до 16.10.2017 указанная аварийная ситуация была ликвидирована. То есть, в течение  18 дней подрядчик не мог выполнять работы на данном  участке.

Таким образом, руководствуясь в данном случае статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о возможности уменьшить размер неустойки, начисленной истцом.

Суд первой инстанции, руководствуясь разделом 12 контракта об ответственности сторон, а также положениями   Закона №44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения размера штрафа), в соответствии статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к выводу  о возможности уменьшить  пени, при этом согласился с представленным ответчиком контррасчетом, исходя из формулы, приведенной в государственном контракте. Такая неустойка составила 28913858 рублей 06 копеек, а с применением положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации -19193999,96 руб.

В суде апелляционной инстанции ответчик настаивал на отсутствии своей вины, а также на том, что судом не учтены сроки, когда генподрядчиком приостанавливались работы.

Из материалов дела  следует, что работы  подрядчиком  приостанавливались ввиду объективных препятствий при их выполнении и продолжение работ  зависело от содействия заказчика. 

Так, в августе 2017 г. работы приостанавливались на 7 дней в связи с запретом на производство таких работ заказчиком, на 18 дней в сентябре - октябре  в связи с решением вопроса со сточными водами. Итого 25 дней.

Таким образом, период приостановления выполнения работ не может ставиться в вину подрядчику и засчитываться в просрочку. В связи с чем, не могут считаться просроченными работы, включенные в акты КС-2 и КС-3: № 10 от 05.12.2017, №11 от 19.12.2017, №12 от 22.12.2017, №13 от 22.12.2017.

За пределами срока исполнения обязательств  ответчиком сданы работы  по актам: №14  и № 15 от 26.12.2017, №16 от 30.01.2018, №17 от 12.02.2018 на общую сумму 338346315,31 руб.

Период просрочки составил 47 дней и с учетом цены контракта, а также размера неисполненных обязательств сумма пени, рассчитанной по формуле, должна составлять 11529150,69 рублей.

В то же время, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обоюдной вине, как подрядчика, так и  заказчика. 

Согласно пункту 10 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Судом первой инстанции установлено, что генподрядчик письмом от 05.10.2017 за №1333 сообщил об отсутствии технического решения по устройству асфальтобетонного покрытия на участке ПК95+00-ПК107+00. 12 октября 2017 года генподрядчик письмом за № 1388 сообщил заказчику о невозможности проведения работ на участках автодороги в связи с нерешенными техническими вопросами по объекту.

20 октября 2017 года генподрядчик письмом за №1433 сообщил заказчику о невозможности производства работ на участке ПК95+00-ПК107+00, где работы выполнены предыдущим подрядчиком.

Генподрядчик письмом от 25.10.29017 за №1468 сообщил заказчику о том, что в проектно-сметной документации не предусмотрены затраты по предоставлению окон при выполнении работ на путепроводе ПК5+56, а также запросил источник финансирования данных работ, так как они проектом и контрактом не предусмотрены. 8 ноября 2017 года заказчиком дан ответ, в котором указано, что данные расходы будут компенсированы за счет статьи непредвиденные затраты.

27 октября 2017 года генподрядчик письмом за №1494 известил заказчика о приостановлении производства работ по объекту ввиду отсутствия сметной документации, ПСД, и иных технических вопросов, не решенных заказчиком и не позволяющих генподрядчику производить работы на объекте.

14 ноября 2017 года в письме №1619 генподрядчик сообщил о невозможности производства работ на участках ПК32+20-ПК36+60, а также на участке ПК32+80-ЧЛК34+10 в связи с обнаружением буронабивных свай фундамента шумозащитного экрана, выполненного предыдущим подрядчиком. Наличие данных свай и их демонтаж не предусмотрено проектной документации и не позволяет выполнить работы на данном участке объекте. Кроме того, на участке ПК 108+75-ШК109+25 не выполнены работы по пересадке деревьев, что также привело к невозможности выполнения работ на данном участке объекта.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «ТрансСервис» по предписанию заказчика исполняло работы, не предусмотренные контрактом (исправление дефектов уже выполненных предыдущим подрядчиком работ), что подтверждается актами дефектов и актами об устранении дефектов.

Устранение дефектов заняло 4 дня.

По поводу указанных обстоятельств между сторонами велась переписка, что не оспаривается сторонами и подтверждается представленными в материалы дела письмами Комитета. Со своей стороны, заказчик также оказывал содействие в решении  данных вопросов, однако их решение также требовало времени и  не могло не повлиять на сроки выполнения работ. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному мнению о применении к спорным правоотношениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяющим уменьшить  ответственность должника.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу об уменьшении ответственности ответчика до суммы  5781124,47  руб. 

Кроме того, в суде первой инстанции ответчиком было заявлено  о снижении пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд первой инстанции пришел к мнению об обоснованности такого заявления, истцом данный вывод суда не оспорен.

Суд апелляционной инстанции также  считает возможным  снизить сумму пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Суд апелляционной инстанции, снижая размер  пени, исходит, в том числе, из следующих обстоятельств.

Объективные препятствия в выполнении работ, установленные судами первой и апелляционной инстанции, не позволили подрядчику исполнить обязательства и срок, и повлеки смещение сроков на зимний период, когда с учетом погодных условий выполнение работ невозможно или затруднительно. 

Также суд учитывает необходимость  выполнения  дополнительных работ. Стороны суду апелляционной инстанции  пояснили, что в настоящее время в арбитражном суде Волгоградской области находится исковое заявление о взыскании с Комитета задолженности за такие работы, в обоснование чего представили исковое заявление. 

 При этом суд также учитывает объем выполненных работ, а также небольшой период просрочки. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить ответственность общества на 20 % и взыскать с  ответчика в пользу истца  пени в сумме 4624899,57 рублей. В остальной части исковых требований следует отказать. 

При принятии решения судом первой инстанции не был определён период просрочки, а потому неверно определен размер пени, подлежащий взысканию, в связи с чем решение подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению  на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской  области от 26 июня 2018  года по делу   № А12-10356/2018 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТрансСервис» в пользу комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области неустойку по государственному контракту от 18.07.2017 № 268-17 на выполнение остаточных объемов работ по объекту: Реконструкция автомобильной дороги «Шоссе Авиаторов» от международного аэропорта Волгоград до улицы Историческая («Самарский разъезд»)» в размере 4624899,57 рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТрансСервис» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по иску в размере 40000 рублей.

Взыскать с комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТрансСервис» судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2400 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий      О.В. Лыткина

 

Судьи            В.А. Камерилова

     М.Г. Цуцкова