ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения суда, 

не вступившего в законную силу 

20 июня 2024 года Дело № А72-9211/2023  

Резолютивная часть постановления оглашена 18 июня 2024 года  Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2024 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Сафаевой Н.Р., судей Барковской О.В., Морозова В.А.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Андреевой С.С., 

с участием в судебном заседании представителя общества с ограниченной  ответственностью «АльфаТрансСтрой» - ФИО1, действующей на основании  доверенности от 08.12.2021,  

в отсутствие представителей иных лиц, извещенных надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания,  

рассмотрев в открытом судебном заседании 18.06.2024 апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «АльфаТрансСтрой» на решение  арбитражного суда Ульяновской области от 13.03.2024 по иску общества с ограниченной  ответственностью «АльфаТрансСтрой» к акционерному обществу «СМУ-Дондорстрой» о  взыскании долга и неустойки по договорам субподряда,  

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью  «Магистраль», Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной  магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства»,  

установил:

с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью  «АльфаТрансСтрой» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд Ульяновской области  с исковым заявлением к акционерному обществу «СМУ-Дондорстрой» (далее – ответчик)  о взыскании 1 545 830 рублей 63 копеек, из которых 1 087 862 рубля - основной долг по  договору субподряда № 517ГК/340-365М7/ДДС/АТС от 01.08.2021, 136 182 рубля 18  копеек – неустойка за нарушение сроков оплаты по указанному договору за период  просрочки с 07.10.2021 по 19.06.2023, с последующим ее начислением по день  фактической оплаты долга, 457 968 рублей 63 копейки – неустойка по договору  субподряда № 269/ДДС/АТС-2021 от 09.08.2021, начисленная за период просрочки в  оплате с 29.10.2021 по 28.07.2023.  

Определением суда первой инстанции от 30.08.2023 к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора,  привлечены общество с ограниченной ответственностью «Магистраль», Федеральное  казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний  Новгород Федерального дорожного агентства».  

Решением арбитражного суда Ульяновской области от 13.03.2024 исковые  требования удовлетворены частично, с акционерного общества «СМУ-Дондорстрой» в  пользу общества с ограниченной ответственностью «АльфаТрансСтрой» взыскана  неустойка по договору субподряда № 269/ДДС/АТС-2021 от 09.08.2021 в размере 402 460  рублей 63 копейки, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в  удовлетворении исковых требований, общество с ограниченной ответственностью  «АльфаТрансСтрой» обратилось с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный  апелляционный суд, в которой просило принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении исковых требований в полном объеме. Мотивы апелляционной жалобы  сводятся к несогласию заявителя с выводом суда первой инстанции о недоказанности  факта выполнения работ по договору субподряда № 517ГК/340-365М7/ДДС/АТС от  01.08.2021 на заявленную в иске сумму, а также необоснованному снижению судом  размера присужденной неустойки по договору субподряда № 269/ДДС/АТС-2021 от  09.08.2021.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о  времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном  сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу:  www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Для рассмотрения дела в апелляционной инстанции был сформирован  коллегиальный состав суда в лице председательствующего судьи Сафаевой Н.Р., судей  Барковской О.В., Колодиной Т.И. В связи с нахождением судьи Колодиной Т.И. в день  проведения судебного заседания апелляционной инстанции в очередном отпуске, в  порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  произведена замена отсутствующего судьи на судью Морозова В.А.  

Представители ответчика и третьих лиц, надлежащим образом извещённые о  времени и месте проведения судебного разбирательства, в судебное заседание суда  апелляционной инстанции не явились, что не препятствует рассмотрению дела в их  отсутствие в силу норм части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления  Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от  27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс  Российской Федерации».  

Явившийся в заседание представитель заявителя апелляционной жалобы  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приобщить к материалам дела  дополнительные доказательства в подтверждение факта выполнения работ – проектную  документацию на выполнение работ по нанесению разметки на автомобильные дороги,  данные системы ГЛОНАСС, а также переписку в приложении WhatsАpp между  сотрудником истца и директором филиала ответчика.  

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает  дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным  доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в  том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу,  он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их  представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от  него уважительным причинам.  

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является  основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции (пункт 29  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 «О применении  

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции»).  

Истец не подтвердил невозможность представления указанных им дополнительных  доказательств в суд первой инстанции, не доказал факт обращения к лицам, у которых  данные доказательства находились в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции  и их уклонения от передачи доказательств истцу, что исключает принятие таких  доказательств на стадии апелляционного производства по делу, в связи с чем ходатайство  истца отклонено на основании статей 159 и 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном  акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии  оснований для изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой  инстанции, в силу следующего.  

Согласно представленным в материалы дела доказательствам 09.08.2021 между  ответчиком (исполнитель) и истцом (соисполнитель) заключен договор субподряда №  269/ДДС/АТС-2021, на условиях которого соисполнитель по заданию исполнителя принял  на себя обязательства выполнить в период с 09.08.2021 по 20.09.2021 работы по  нанесению горизонтальной дорожной разметки на автомобильных дорогах М-7 «Волга»  Москва – Владимир – Нижний Новгород – Казань – Уфа км 340+660 – км 399+000; М-7  «Волга» Москва-Владимир – Нижний Новгород – Казань – Уфа, обход г. Нижний  Новгород км 399+000 – км 429+540; М-7 «Волга» Москва – Владимир – Нижний Новгород  – Казань – Уфа, подъезд к г. Нижний Новгород, км 420+600 – км 424+000; М-7 «Волга»  Москва – Владимир – Нижний Новгород – Казань – Уфа, км 424+000 – км 573+790  (объект), а исполнитель обязался оплатить указанные работы по цене, общий размер  которой не должен превышать 17 555 848 рублей 60 копеек.  

Обязательства по оплате выполненных соисполнителем работ исполнитель должен  был выполнить в течение 20 рабочих дней с момента подписания сторонами актов по  форме КС-2 и справок по форме КС-3.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ульяновской области  по делу № А72-13744/2022 от 10.04.2023 ко взысканию с ответчика в пользу истца по  указанному договору присуждена сумма основного долга в размере 3 523 065 рубля 90  копеек, которая фактически была погашена лишь к 28.07.2023.  

Пунктом 9.2. заключенного сторонами договора была предусмотрена  ответственность исполнителя за просрочку исполнения обязательств по договору в виде  уплаты соисполнителю неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней  ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.  

Руководствуясь названным условием договора, истец в связи с допущенной  ответчиком просрочкой в оплате работ, выполненных по договору № 269/ДДС/АТС-2021  от 09.08.2021, начислил неустойку за период просрочки в оплате с 29.10.2021 по  31.03.2022 и с 02.10.2022 по 28.07.2023 в сумме 457 968 рублей 63 копейки.  

Суд первой инстанции, изучив представленный истцом расчет неустойки, счел его  арифметически неверным, что, по мнению суда, выразилось в применении истцом  завышенных ставок банковского процента. При этом суд сослался на пункт 26 Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019, согласно которому  при расчете неустойки относительно исполненного обязательства подлежит применению  ставка, действовавшая на день фактического исполнения обязательства.  

Суд самостоятельно произвел расчет неустойки с учетом применения ключевой  ставки, действующей на дату частичной и полной оплаты долга, определив размер  неустойки, равным 402 460 рублей 63 копейки.  

Повторно проверяя расчет истца, апелляционный суд также находит его  ошибочным, поскольку истцом должны были быть применены ключевые ставки  Центрального Банка России, действовавшие на день фактической оплаты долга.  

Из материалов дела следует, что долг погашался ответчиком четырьмя платежами:  1 215 рублей 76 копеек 15.06.2023 и 29 955 рублей 04.07.2023, когда ключевая ставка  составляла 7,5% годовых, 9 391 рубль 10 копеек 25.07.2023 и 3 482 503 рубля 14 копеек  28.07.2023, когда ключевая ставка составляла 8,5 годовых. Таким образом, применение к  расчету истцом ключевых ставок, равных 9,5% и 20% годовых, является неправомерным.  

Рассматривая требования истца, основанные на договоре субподряда № 517ГК/340- 365М7/ДДС/АТС от 01.08.2021, суд первой инстанции установил обстоятельства  исполнения сторонами указанного договора, согласно которому ответчик, выступив в  качестве субподрядчика, принял на себя обязательство выполнить работы по нанесению  горизонтальной дорожной разметки на автомобильных дорогах М-7 «Волга» Москва-Владимир-Нижний Новгород-Казань-Уфа на участках км 340+980 – км 346+000, км  348+000 - км 365+000, Нижегородская область, а истец, являясь подрядчиком, обязался  принять результат работ и оплатить его по цене, не превышающей 18 088 129 рублей 40  копеек.  

Срок выполнения работ был определен сторонами с 01.09.2021 по 31.10.2022. 

Обращаясь в суд с иском, истец утверждал, что в рамках указанного договора  выполнил для ответчика работы на сумму 1 087 862 рублей, в подтверждение чего  представил в материалы дела акт от 15.09.2021, составленный по форме КС-2, который  ответчиком подписан не был.  

Отказывая в подписании акта приемки выполненных работ, ответчик утверждал,  что указанные в акте работы ответчиком не выполнялись, их результат истцом не  принимался и не передавался основному заказчику спорных работ.  

Как следует из материалов дела, до декабря 2021 года ответчик выполнял работы  по заданию заказчика - Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной  магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» на  основании государственного контракта № 517 от 19.05.2020, однако в перечне принятых  заказчиком работ отсутствуют спорные работы по нанесению горизонтальной дорожной  разметки.  

Из пояснений федерального казенного учреждения, а также из представленных в  материалы дела актов выполненных работ усматривается, что работы по нанесению  горизонтальной дорожной разметки со стороны подрядчика (ответчика по настоящему  делу) не сдавались, заказчиком не принимались и не оплачивались.  

Кроме того, ответчик ссылается на то, что вступившим в законную силу решением  арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2022 по делу № А40-33658/2022 установлено, что  01.12.2021 заказчик принял решение № 4/8227 об одностороннем отказе от исполнения  госконтракта № 517 от 19.05.2020, указав на ненадлежащее выполнение работ по  устройству верхнего слоя дорожного покрытия. Таким образом, фактически работы по  нанесению разметки не могли выполняться истцом в отсутствие надлежащего дорожного  покрытия.  

Условия заключенного сторонами договора, определяя порядок сдачи и приемки  работ, предусматривали обязанность субподрядчика при сдаче работ передать подрядчику  всю необходимую исполнительную документацию, включая журнал учета выполненных  работ.  

Согласно пункту 8.5 договора субподрядчик принял на себя обязательства до  начала работ на объекте утвердить у подрядчика схемы организации движения в местах  

производства работ в соответствии с ОДМ 218.6.019-2016. Информацию о начале  производства работ и копии утвержденных схем направить в органы ГИБДД.  

В соответствии с пунктом 8.7 договора истец обязан был вести с момента начала  работ и до их завершения оформленные и заверенные в установленном порядке общие  журналы выполнения работ, журналы входного, операционного и лабораторного контроля  по типовой форме.  

Согласно пункту 8.19 договора субподрядчик обязан непрерывно осуществлять  производственный (входной, операционный) и приемочный контроль, используя  регистрационный и измерительный (в т.ч. лабораторный) методы в течение всего периода  производства работ в объеме 100% требований нормативных документов.  Технологические операции, зона ответственности, вид и количество проводимых замеров  и лабораторных испытаний для подтверждения качества работ регламентируется  нормативными документами и предоставляется субподрядчиком в технологических  регламентах, схемах и картах операционного контроля, входящих в состав проекта  производства работ. При оценке качественных характеристик применяемых материалов,  конструкций, изделий, готовой продукции и выполняемых (выполненных) работ вес  средства измерения и испытательное оборудование должны пройти метрологическое  освидетельствование и иметь документ с не истекшим сроком действия.  

Субподрядчик был обязан вести и предоставлять подрядчику не позднее 24 числа  каждого месяца учетную документацию, которая включает в себя:  

- журнал учета выполненных работ по форме КС-6а в соответствии с  Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999г. № 100 – 1 экз. (в том числе в  электронной форме);  

- акт приемки-выполненных работ по форме КС-2 - 3 экз. (в том числе в  электронной форме);  

- справку о стоимости выполненных работ и затрат по форм .КС-3 - 3 экз. (в том  числе в электронной форме);  

- счет, счет-фактуру на выполненные работы - по 1 экз. (в том числе в электронной  форме);  

- исполнительную документацию. 

В целях подтверждении выполнения работ суд предлагал истцу представить  доказательства выполнения спорных работ в виде общего журнала выполнения работ,  журнала входного контроля и иную документацию, переписку, связанную с заключением  и исполнением договора. Однако такие документы истцом представлены не были.  

Пунктом 9.2 договора было предусмотрено право подрядчика на отказ от приемки  выполненных работ в случае непредставления исполнительной документации,  подтверждающей фактическое выполнение работ.  

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию,  касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это  предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно  использование результата работы для целей, указанных в договоре.  

Поскольку заключенный между сторонами договор был обусловлен исполнением  принятого ответчиком на себя обязательства в рамках государственного заказа,  размещенного в установленном законом порядке, требование о передаче исполнительной  документации субподрядчиком предопределяло возможность сдачи подрядчиком  государственному заказчику результата работ. Таким образом, составление  исполнительной документации субподрядчиком являлось обязательным условием  приемки и оплаты работ в рамках договора субподряда.  

В данном случае непредставление исполнительной документации может являться  самостоятельным и достаточным основанием для отказа подрядчика в приемке работ, и  такой отказ будет являться правомерным.  

В процессе рассмотрения дела суд первой инстанции предлагал сторонам провести  совместный осмотр объекта на предмет фиксации результата выполненных истцом работ.  

В материалы дела был представлен акт осмотра дорожной разметки от 02.02.2024, в  соответствии с которым осмотр проводился в дневное время при хорошей видимости на  участке 346 км федеральной трассы М-7 «Волга» «Москва – Владимир – Нижний  Новгород – Казань – Уфа» по госконтракту № 517 (ремонт участков км 340+980 – км  346+000, км 348+000 – км 365+000).  

В акте отражено, что на осмотренном участке федеральной трассы М-7 346 км  видны остаточные следы дорожной разметки, разметка стерта, заметны лишь отдельные  фрагменты. Истцом сделана отметка о том, что на дороге имеются следы разметки,  которая была нанесена не менее 1,5 года назад с учетом ее износа.  

Представителем ответчика в акте в свою очередь сделана отметка о том, что в  рамках исполнения государственного контракта № 517 указанная в акте дорожная  разметка не наносилась ни компанией ООО «АльфаТрансСтрой», ни компанией АО  «СМУ-Дондорстрой», ни иными лицами. Дорожная разметка, зафиксированная в месте  проведения комиссионного осмотра, нанесена компанией ООО «ЛидерСтрой» в 2022  году, т.е после расторжения государственного контракта № 517.  

Таким образом, указанный акт не устранил имеющиеся у истца сложности с  доказыванием факта выполнения работ, поскольку он не носит бесспорного характера.  

Взаимосвязанные положения главы 7 «Доказательства и доказывание»  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - определяющие понятие  доказательств (часть 1 статьи 64), критерии их относимости и допустимости (статьи 67 и  68) и устанавливающие правила оценки доказательств, в том числе обязанность  арбитражного суда оценить относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности, притом что арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, никакие из которых не  имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1, 2 и 5 статьи 71), -  конкретизируют положения статьи 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации,  создают необходимые условия для установления фактических обстоятельств дела и  обеспечивают в условиях действия принципа состязательности законность и  обоснованность принимаемых судебных актов, выступая тем самым процессуальными  гарантиями правильного разрешения арбитражным судом дел, относящихся к его  компетенции.  

Для подтверждения конкретного юридического факта может потребоваться  несколько доказательств или их совокупность. Достаточность доказательств для  подтверждения всей совокупности подлежащих установлению юридических фактов и  каждого юридического факта образует формальные пределы доказывания.  

Предъявляя иск о взыскании задолженности по договору, истец фактически  представил лишь одно допустимое доказательство - акт приемки выполненных работ,  который был составлен истцом в одностороннем порядке, что с учетом мотивов отказа  ответчика от его подписания, требовало от истца представления дополнительных  доказательств в подтверждения факта выполнения работ.  

При заключении договора субподряда стороны настоящего судебного спора  детализировали процедуру сдачи результата работ от субподрядчика к подрядчику,  предусмотрев конкретные сроки, порядок, документальное сопровождение данного  процесса. Произвольное отклонение субподрядчика от условий заключенного им  договора, в том числе по оформлению исполнительной документации и передачи ее в  установленные сроки уполномоченным лицам подрядчика, влечет для него риски,  связанные с трудностями доказывания фактических обстоятельств, на которых основаны  его требования к контрагенту по договору.  

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на  которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. По смыслу  указанной нормы права недоказанность исковых требований служит основанием для  отказа в удовлетворении иска.  

Приведенные в апелляционном суде доводы истца о том, что он был лишен  возможности доказывания факта выполнения работ свидетельскими показаниями,  апелляционным судом отклоняются, как несостоятельные и противоречащие нормам  процессуального права.  

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными  доказательствами.  

Для фиксации такого факта хозяйственной деятельности, как выполнение  строительных работ, законодателем установлены конкретные документы  соответствующей формы с обязательными реквизитами, отсутствие которых не может  быть восполнено свидетельскими показаниями. В частности, информация об объемах  выполненных строительных работ не может быть установлена на основании показаний  свидетеля.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в  порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения исковых требовании о взыскании основного долга и неустойки по  договору № 517ГК/340-365М7/ДДС/АТС от 01.08.2021.  

Поскольку заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не  приводит доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно  как и на доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции,  апелляционный суд приходит к мнению о том, что дело рассмотрено судом первой  инстанции полно и всесторонне, в связи с чем не имеется правовых оснований для отмены  судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.  

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы на уплату  государственной пошлины за ее рассмотрение подлежат отнесению на заявителя жалобы в  силу норм статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и  не подлежат возмещению за счет ответчика, в пользу которого принят настоящий  судебный акт.  

 Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации,  

постановил:

решение арбитражного суда Ульяновской области от 13.03.2024 по делу № А729211/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского  округа через суд первой инстанции.  

Председательствующий Н.Р. Сафаева  

Судьи О.В. Барковская  

 В.А. Морозов