Арбитражный суд Московской области

  107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва 

http://asmo.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А41-42941/18

15 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 15 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московской области в составе судьи М.А. Юдиной 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи                             Д.Н. Данькиным, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой»  

к Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области, УФНС России по Московской области  

о признании частично недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области от 16.10.2017 № 29 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения заместителя руководителя УФНС России по Московской области от 29.01.2018 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения

третье лицо – ООО «АВИСТА»

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 04.06.2018 № 04/05,                     ФИО2, доверенность от 04.06.2018 № 04/05,

от Межрайонной ИФНС России №21 по Московской области – ФИО3, доверенность от 09.01.2018 № 03-27/00011,

от УФНС России по Московской области – ФИО4, доверенность от 10.10.2018 № 06-18/106964,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью  «СМУ ДомоСтрой» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 16 октября 2017 года № 29 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения заместителя руководителя УФНС России по Московской области от 29.01.2018 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9.167.362 руб., налога на прибыль организаций в размере 10.185.957 руб., начисления пеней по указанным налогам в общей сумме 4.039.391 руб. 18 коп. и штрафа в общем размере 3.870.663 руб. 80 коп. 

Определением суда от 26.06.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено ООО «АВИСТА», надлежащим образом уведомленное о месте и времени судебного разбирательства.

Межрайонная ИФНС России № 21 по Московской области и УФНС России по Московской области в отзывах на заявление и в ходе судебного разбирательства требования заявителя не признали, ссылаясь на законность частично оспариваемых решений в связи с неправомерным уточнением  заявителем налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость за 2 и 3 кварталы 2015 года и по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2015 года и 2015 год.  

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил.

Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 29.10.2013 по 31.12.2015, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.06.2017 № 19. 

Рассмотрев материалы проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные налогоплательщиком письменные возражения, заместитель начальника инспекции в соответствии с нормой статьи 101 Кодекса 16.10.2017 принял решение № 29, согласно которому налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123  Кодекса, по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций и налогу на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа в общем размере 4.030.682 руб. 20 коп., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и налогу на прибыль организаций в общем размере 19.353.319 руб. и соответствующие суммы пеней по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 4.045.404 руб. 13 коп. 

Заявитель, не согласившись с выводами инспекции, изложенными в указанном решении, в порядке, установленном статьей 139.1 Кодекса, обратился в УФНС России по Московской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Московской области от 29.01.2018                      № 07-12/010287 решение Межрайонной ИФНС России  № 21 по Московской области № 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.10.2017 оставлено без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» просит признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области от 16 октября 2017 года № 29 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение заместителя руководителя УФНС России по Московской области от 29.01.2018 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9.167.362 руб., налога на прибыль организаций в размере 10.185.957 руб., начисления пеней по указанным налогам в общей сумме 4.039.391 руб. 18 коп. и штрафа в общем размере 3.870.663 руб. 80 коп., ссылаясь на правомерное уточнение налоговых обязательств и ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд считает, что заявленные обществом с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в пункте 2.1.1 решения инспекция пришла к выводу о занижении обществом доходов от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав в 2015 году на сумму 50.929.788 руб.

Заявителем 26.04.2017 представлены корректирующие налоговые декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2015 года и за 12 месяцев 2015 года, в которых суммы доходов от реализации товаров (работ, услуг) уменьшены в связи с тем, что ранее от заказчика ООО «Ависта» получены претензии о выявлении ряда недоделок и замечаний к качеству работ (работы выполнены с нарушением требований СНиП, СП, ГОСТ, их результат является некачественным), допущенных при монтаже сборных железобетонных конструкций на следующих объектах (п. 1 ст. 721 ГК РФ):

-на объекте, расположенном по адресу: Московская область, Раменский район, сельское поселение Островецкое, дер. Островцы, мкрн. «Новые Островцы» поз. 5 Генплана (далее - объект 5).

ООО «Ависта» в адрес общества направлена претензия от 08.08.2016 о непринятии акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.07.2015 № 8-СМУ на сумму 17.868.505 руб. (в том числе НДС 2.725.704,15 руб.) по договору от 12.05.2014 № 2014-08/СМУ;

-на объекте, расположенном по адресу: Московская область, Раменский район, сельское поселение Островецкое, дер. Островцы, мкрн. «Новые Островцы» поз. 11 Генплана (далее - объект 11).

ООО «Ависта» в адрес общества направлена претензия от 29.08.2016 о непринятии актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.07.2015 № 5-СМУ на сумму 10.992.632 рубля (в том числе НДС 1.676.842,17 руб.), от 31.08.2015 № 6-СМУ на сумму 11.196.512 руб. (в том числе НДС 1.707.942,51 руб.) по договору от 02.10.2014 № 2014-11/СМУ;

- на объекте, расположенном по адресу: Московская область, Раменский район, сельское поселение Островецкое, дер. Островцы, мкрн. «Новые Островцы» поз. 12 Генплана (далее - объект 12).

ООО «Ависта» в адрес общества направлена претензия от 18.09.2015 о непринятии актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.06.2015 № 4-СМУ на сумму 8.041.003 руб. (в том числе НДС 1.226.593,68 руб.), от 31.08.2015 № 5-СМУ на сумму 3.803.011 руб. (в том числе НДС 580.120,32 руб.) по договору от 25.12.2014           № 2014-12/СМУ.

По мнению общества, выручка от реализации товаров (работ, услуг) по перечисленным выше первичным учетным документам не является доходом, так как ранее подписанные акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 считаются не принятыми заказчиком на основании пункта 3.6 (стоимость работ и порядок расчетов) договоров подряда между обществом и ООО «Ависта» и поступивших претензий от заказчика ООО «Ависта».

Из анализа договоров подряда от 12.05.2014 № 2014-08/СМУ, от 02.10.2014 № 2014-11/СМУ, от 25.12.2014 №2014-12/СМУ, заключенных между обществом и заказчиком, актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, претензий заказчика, дефектных актов от 06.06.2016, актов от 08.08.2016 инспекцией установлено следующее.

По договору от 12.05.2014 № 2014-08/СМУ (далее - договор № 1). 

Согласно пункту 2.1 договора № 1 ООО «СМУ ДомоСтрой» (далее - подрядчик) принимает на себя обязательство собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций осуществить комплекс строительно-монтажных работ из строительных материалов, предоставленных ООО «Ависта» (далее - застройщик) на объекте: «17- этажный 5-ти секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями» по строительному адресу: Московская область, Раменский р-н, сельское поселение Островецкое, д. Островцы, мкр. «Новые Островцы», Западный квартал, III пусковой комплекс, позиция 5 по Генплану в соответствии с перечнем выполняемых работ (приложение № 1 к договору № 1), условиями настоящего договора, утвержденной рабочей документацией, требованиями СНиП с предоставлением исполнительной документации, а также принимает участие во вводе объекта в эксплуатацию.

Застройщик обязуется предоставить строительные материалы подрядчику на строительный объект и создать ему необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором № 1 цену.

Пунктом 3.3 договора № 1 предусмотрено, что приемка фактически выполненных объемов работ подтверждается ежемесячным подписанием актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также отчетом об израсходовании материала, которые служат основанием для расчета застройщика с подрядчиком за выполненные работы. Данные документы являются основанием для отражения доходов от реализации строительно-монтажных работ (далее - СМР).

В соответствии с пунктом 3.4 договора № 1 подрядчик ежемесячно до 1 числа месяца, следующего за отчетным, направляет застройщику на оформление акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с подтвержденными техническим надзором застройщика объемами работ.

В акте указывается стоимость израсходованных давальческих материалов застройщика и стоимость выполненных работ, подлежащих оплате согласно договору, справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также отчету об израсходовании давальческих материалов. 

Застройщик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения документов от подрядчика проверяет их, оформляет или отказывается полностью или частично от приемки работ (предоставляет подрядчику мотивированный отказ).

В случае мотивированного отказа застройщика от приемки выполненных работ, стороны в течение 5 (пяти) рабочих дней составляют двусторонний акт с перечнем необходимых в соответствии с условиями договора доработок и сроков их выполнения.

В случае отказа застройщика от подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме               КС-3 в срок, предусмотренный настоящим пунктом договора, либо отсутствия замечаний и/или мотивированного отказа, работы считаются принятыми застройщиком в полном объеме, а акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и отчет об израсходовании материала считаются подписанными.

После оформления сторонами актов по форме КС-2, КС-3 и отчета об израсходовании материала, подрядчик в течение 3 (трех) дней направляет застройщику счет-фактуру на сумму выполненных СМР за отчетный период.

Пунктом 3.5 договора № 1 предусмотрено, что в случае выявления недостатков работ, стороны составляют рекламационный акт. Для составления рекламационного акта застройщик обязан вызвать представителя подрядчика не менее чем за 3 (три) рабочих дня до предполагаемой даты составления. Стороны оформляют двусторонний рекламационный акт и согласовывают порядок устранения выявленных недостатков.

Согласно пункту 3.6 договора, в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора (срок, качество и др.) и действующего законодательства РФ, и (или) с недостатками, ухудшившими результат работы по вине подрядчика и при письменном отказе подрядчика от устранения таких недостатков, застройщик вправе устранить недостатки за счет подрядчика своими силами и (или) с помощью привлечения третьих лиц, либо уменьшить стоимость работ на стоимость невыполненных (некачественно, несвоевременно выполненных) работ. Порядок и срок возмещения таких расходов согласовывается сторонами дополнительно.

Как следует из акта выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2015                № 8-СМУ на сумму 17.868.505 руб. (в том числе НДС 2.725.704,15 руб.) обществом по договору № 1 выполнены, а заказчиком приняты следующие работы: по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей объекта 5 в количестве 2 353,4300 куб. м; по монтажу сборных железобетонных конструкций техэтажа и машинного отделения объекта 5 в количестве 240,72 куб. м.

На указанном акте, который подписан со стороны ООО «Ависта» генеральным директором ФИО5, со стороны ООО СМУ «ДомоСтрой» ФИО6, имеется отметка: «объемы выполненных работ подтверждаю» - начальник участка ФИО7.».

Таким образом, акт выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2015              № 8-СМУ подтверждает, что застройщик принял у подрядчика работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей, техэтажа и машинного отделения в указанных выше размерах.

Дефектный акт выявленных недостатков работ на строительстве объекта утвержден генеральным директором застройщика 06.06.2016. В указанном акте зафиксированы следующие недостатки работ: на 1-17 этажах не выполнена очистка и заделка цементным раствором закладных деталей в железобетонных конструкциях; не выполнена заделка горизонтальных и вертикальных швов примыканий стен к перекрытиям цементным раствором; не выполнена работа по срубке железобетонных порожков конструкций стеновых панелей переходных лоджий и балконов; не выполнены отверстия в плитах перекрытий в местах монтажа стояков отопления; не срезаны и не зачищены арматурные выпуски в местах монтажа элементов лоджий; на техэтаже и в машинном отделении не заделаны кирпичом проемы.

В акте от 08.06.2016, составленном и подписанном генеральными директорами ООО «Ависта» - ФИО8, ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО9, ООО «СМУ ДомоСтрой» - ФИО6, начальником участка ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО7 на основании дефектного акта, перечислены все вышеуказанные недостатки, и сделан вывод о том, что акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.07.2015 № 8-СМУ на сумму 17.868.505 руб. (в том числе НДС 2.725.704,15 руб.) следует считать непринятыми.

Вместе с тем, указывает налоговый орган, распоряжением Главного управления государственного строительного надзора Московской области от 07.04.2017 №10-39-065400-8-01 утверждено заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, которое выдано ООО «Ависта» по объекту: 17-ти этажный 5-ти секционный жилой дом № 5», расположенному по адресу: Московская область, Раменский р-н, сельское поселение Островецкое, деревня Островцы, мкр. «Новые Островцы».

Министерство строительного комплекса Московской области разрешением от 21.04.2017 № RU50-59-7985-2017 разрешило ввод в эксплуатацию указанного объекта капитального строительства.

Таким образом, без выполнения работ, содержащихся в акте выполненных работ по форме КС-2  от 31.07.2015  № 8-СМУ,  а именно:  монтажа сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей, техэтажа и машинного отделения, работы по которому якобы не приняты застройщиком, строительство объекта 5 не могло быть осуществлено в полном объеме, а объект не мог быть введен в эксплуатацию.

По договору от 02.10.2014 № 2014-11/СМУ (далее - договор № 2).

Согласно пункту 2.1 договора № 2, ООО «СМУ ДомоСтрой» (далее - подрядчик) принимает на себя обязательство собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций осуществить комплекс строительно-монтажных работ из строительных материалов, предоставленных ООО «Ависта» (далее - застройщик) на объекте: «17- этажный 5-ти секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями» по строительному адресу: Московская область, Раменский р-н, сельское поселение Островецкое, д. Островцы, мкр. «Новые Островцы», Западный квартал, IV пусковой комплекс, позиция 11 по Генплану в соответствии с перечнем выполняемых работ (приложение № 1 к договору № 2), условиями настоящего договора, утвержденной рабочей документацией, требованиями СНиП с предоставлением исполнительной документации, а также принимает участие во вводе объекта в эксплуатацию.

Застройщик обязуется предоставить строительные материалы подрядчику на строительный объект и создать ему необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену. Пункты 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 договора № 2 идентичны аналогичным пунктам договора от 12.05.2014 № 2014-08/СМУ.

Как следует из акта выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2015                 № 5-СМУ на сумму 10.992.632 рубля (в том числе НДС 1.676.842,17 руб.) обществом по договору № 2 выполнены, а заказчиком приняты работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей в объеме 1 903,486 куб. м.

Как следует из акта выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2015                № 6-СМУ на сумму 11.196.512 рублей (в том числе НДС 1.707.942,51 руб.) обществом по договору № 2 выполнены, а заказчиком приняты работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажа в объеме 1.938,7900 куб. м.

На указанных актах имеется отметка: «объемы выполненных работ подтверждаю» начальник участка ФИО7.». Оба акта по форме КС-2 подписаны со стороны ООО «Ависта» генеральным директором - ФИО5, со стороны ООО СМУ «ДомоСтрой» генеральным директором - ФИО6

Таким образом, по актам выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2015 № 5-СМУ, от 31.08.2015 № 6-СМУ застройщик принял у подрядчика работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей в указанных выше объемах.

Дефектный акт выявленных недостатков работ на строительстве объекта 11 утвержден генеральным директором застройщика 06.06.2016.

В указанном акте зафиксированы недостатки работ, аналогичные недостаткам на объекте 5.

В акте от 08.06.2016, подписанном генеральными директорами                       ООО «Ависта» - ФИО8, ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО9,                   ООО «СМУ ДомоСтрой» - ФИО6, начальником участка                      ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО7 перечислены указанные выше недостатки, на основании чего сделан вывод о том, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.07.2015 № 5-СМУ сумму 10 992 632 рубля, от 31.08.2015 № 6-СМУ на сумму 11.196.512 руб. следует считать непринятыми.

Вместе с тем распоряжением Главного управления государственного строительного надзора Московской области от 28.08.2017 №10-39-068800-8-01 утверждено заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических Регламентов и проектной документации, выданное ООО «Ависта» по объекту: 17-ти этажный 5-ти секционный жилой дом № 11», расположенному по адресу: Московская область, Раменский р-н, сельское поселение Островецкое, деревня Островцы, мкр. «Новые Островцы».

Министерство строительного комплекса Московской области разрешением от 08.12.2017 № RU50-59-9784-2017 разрешило ввод в эксплуатацию указанного объекта капитального строительства.

Таким образом, без выполнения работ, содержащихся в акте выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2015 № 5-СМУ, от 31.08.2015 № 6-СМУ, а именно: монтажа сборных железобетонных конструкций l-17 этажей, работы по котором якобы не приняты застройщиком, строительство объекта 11 в полном объеме не могло быть осуществлено.

По договору от 25.12.2014 № 2014-12/СМУ (далее - договор № 3).

Согласно пункту 2.1 договора № 3, ООО «СМУ ДомоСтрой» (далее - подрядчик) принимает на себя обязательство собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций осуществить комплекс строительно-монтажных работ из строительных материалов, предоставленных ООО «Ависта» (далее - застройщик) на объекте: 17- этажный 5-ти секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями» по строительному адресу: Московская область, Раменский р-н, сельское поселение Островецкое, д. Островцы, мкр. «Новые Островцы», Западный квартал, IV пусковой комплекс, позиция 12 по генплану в соответствии с перечнем выполняемых работ (приложение № 1), условиями договора № 3, утвержденной рабочей документацией, требованиями СНиП с предоставлением исполнительной документации, а также принимает участие во вводе объекта в эксплуатацию.

Застройщик обязуется предоставить строительные материалы подрядчику на строительный объект и создать ему необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Пункты 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 договора № 3 идентичны аналогичным пунктам договора от 12.05.2014 № 2014-08/СМУ.

Как следует из акта выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2015                № 4-СМУ на сумму 8.041.003 руб. (в том числе НДС 1.226.593,68 руб.) обществом по договору № 3 выполнены, а заказчиком приняты следующие работы: подготовка площадки (0,48815016 объекта) на сумму 1.419.012 руб.; устройство подкрановых путей в количестве 31,25 метр на сумму 812.500 руб.; башенный кран КБСМ-5036 - перебазировка, монтаж, наладка электронных устройств и электрооборудования на сумму 1.430.160 руб.; монтаж сборных железобетонных конструкций цокольного этажа в объеме 35,765 куб. м; монтаж сборных железобетонных и бетонных конструкций входов в техподполье в количестве 3,135 куб. м; монтаж сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей в объеме 719,4256 куб. м.

Как следует из акта выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2015                № 5-СМУ на сумму 3.803.011 руб. (в том числе НДС 580.120,32 руб.) обществом по договору № 3 выполнены, а заказчиком приняты работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей в объеме 658,5300 куб. м. На указанных актах имеется отметка: «объемы выполненных работ подтверждаю» начальник участка ФИО7.».

Оба акта по форме КС-2 подписаны со стороны ООО «Ависта» генеральным директором - ФИО5, со стороны ООО СМУ «ДомоСтрой» генеральным директором ФИО6

Таким образом, по мнению инспекции, по актам выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2015 № 4-СМУ, от 31.08.2015 № 5-СМУ застройщик принял у подрядчика работы по подготовке площадки, работы по устройству подкрановых путей, работы по перебазировке, монтажу, наладке электронных устройств и электрооборудования башенного крана КБСМ-5036, работы по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей, работы по монтажу сборных железобетонных конструкций цокольного этажа и входов в техподполье в указанных выше размерах.

Дефектный акт выявленных недостатков работ на строительстве объекта 12 утвержден генеральным директором застройщика 06.06.2016.

В указанном акте зафиксированы недостатки работ, аналогичные недостаткам на объекте 5, и, кроме того, указано, что некачественно выполнена балластировка пути щебеночным балластом, нивелировка рельсов подкранового пути башенного крана и заземление подкрановых путей, что послужило причиной для демонтажа и повторного монтажа башенного крана.

В акте от 08.06.2016, подписанном генеральными директорами                     ООО «Ависта» - ФИО8, ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО9,               ООО «СМУ ДомоСтрой» - ФИО6, начальником участка ООО «Прогресс-Сервис» - ФИО7 перечислены выявленные недостатки, и сделан вывод о том, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.06.2015 № 4-СМУ на сумму 8.041.003 руб. от 31.08.2015 № 5-СМУ на сумму 3.803.011 руб.  считать непринятыми.

Вместе с тем распоряжением Главного управления государственного строительного надзора Московской области от 26.12.2017 №10-39-068900-8-01 утверждено заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, выданное ООО «Ависта» по объекту: 17-ти этажный 5-ти секционный жилой дом № 12», расположенному по адресу: Московская область, Раменский р-н, Островецкий с/о, ЗАО Агрофирма «Подмосковное», участок № 1.

Министерство строительного комплекса Московской области Разрешением от 16.01.2018 № RU50-59-10128-2018 разрешило ввод в эксплуатацию указанного объекта капитального строительства.

Таким образом, как указывает инспекция, без выполнения работ, перечисленных в акте выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2015 № 4-СМУ, от 31.08.2015 № 5-СМУ, а именно: работ по подготовке площадки, по устройству подкрановых путей, по перебазировке, монтажу, наладке электронных устройств и электрооборудования башенного крана КБСМ-5036, работ по монтажу сборных железобетонных конструкций 1-17 этажей, работ по монтажу сборных железобетонных конструкций цокольного этажа и входов в техподполье, работы, по которым якобы не приняты застройщиком, строительство объекта 12 в полном объеме не могло быть осуществлено.

В материалы дела представлено заключение филиала «Можайский» ГБУ МО «Мособлгеотреста» (письмо от 26.01.2018 № 13), в котором изложено мнение относительно указанных в актах от 08.06.2016 и дефектных актах от 06.06.2016, недостатков строительно-монтажных работ. По мнению указанной организации, учитывая наличие подписанных застройщиком ООО «Ависта» справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), снимать объемы и стоимость работ в полном размере неправильно, в момент подписания справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3) застройщик не мог не заметить выявленные позже недостатки СМР. 

По мнению ГБУ МО «Мособлгеотреста» филиал «Можайский», стоимость выявленных недостатков СМР должна определяться экспертной организацией.

Также из  письма ООО  «РемПромСтрой»  от 25.12.2017  №   1586  следует, что перечисленные в дефектных актах недостатки не являются скрытыми, они могли и должны были быть установлены застройщиком и техническим заказчиком при приемке работ.

Вместе с тем, допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор общества с 03.08.2016Смирнов А.Г. в ходе допроса в порядке статьи 90 НК РФ (протокол от 14.09.2016№ 97) пояснил, что у каждого объекта есть гарантийный срок, в течение которого возможно устранять выявленные недостатки. Свидетель не подтвердил факт привлечения экспертных организаций для определения недоделок и сообщил, что в устранении недостатков участвовали только те организации, с которыми изначально заключены субподрядные договоры. Свидетель подтвердил, что монтажные работы были завершены в полном объеме. При строительстве жилых домов по позициям 5, 11, 12 работы и объемы не снимались, устранялись недоделки по монтажу ЖБИ. Балластировка пути щебеночным балластом и заземление башенного крана было выполнено качественно. Демонтаж является необходимым мероприятием по техническому обслуживанию башенного крана, рекомендуется производить проверку и балластировку один раз в полгода по мере необходимости, так как пути со временем оседают из-за непогоды.

Генеральный директор общества с 19.11.2013 по 02.08.2016                   ФИО6 в ходе допроса (протокол от 18.09.2017) показал, что недостатки устранялись собственными силами, однако, какие именно и когда пояснить не смог.

В ходе проверки ООО «Ависта» представило журналы монтажных работ на объектах № 5, № 11, № 12, в которых указаны удовлетворительные результаты контроля, а также отсутствие обнаруженных дефектов. Журналы содержат подписи лиц, ответственных за их ведение.

В ходе проверки представлены журналы сварочных работ и антикоррозийной защиты сварных соединений по домам № 5, № 11, № 12, в которых по результатам проверки дефекты по сварным работам и замечания по антикоррозийной защите отсутствуют. Указанные журналы также содержат подписи ответственных лиц.

Кроме того, ООО «Ависта» представило акты освидетельствования скрытых работ с указанием выполненных работ по объектам № 5, № 11, № 12, которые подписаны: представителем застройщика инженером технического надзора ФИО10, сотрудником ООО «Прогресс-Сервис»; представителем лица, осуществляющего строительство, начальником участка ФИО7, сотрудником ООО «Строй-Сервис»; представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля, начальником участка ООО «СМУ ДомоСтрой» ФИО11.; представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации                          ФИО12, сотрудником ООО «Просперити Проджект Менеджмент».

Также обществом, на основании претензий заказчика, 26.04.2017 представлены уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 и 3 кварталы 2015 года, по данным которых реализация товаров (работ, услуг) уменьшена по сравнению с данными первичной декларации на 50.929.788 руб., в том числе за 2 квартал 2015 года реализация товаров (работ, услуг) уменьшена на 8.898.305 руб., за 3 квартал 2015 года реализация товаров (работ, услуг) уменьшена на 42.031.483 руб.

По мнению общества, данный объем работ, выполненный для              ООО «Ависта», не является реализацией товаров (работ, услуг) и объектом налогообложения, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, так как подписанные ранее акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 считаются не принятыми заказчиком, на основании пункта 3.6 договора и претензий от заказчика (ООО «Ависта»).

Вместе с тем заявитель не учитывает следующее. 

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 168 НК РФ при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счет-фактуру не позднее пяти календарных дней, считая со дня составления документов, указанных в пункте 10 статьи 172 НК РФ.

Согласно пункту 10 статьи 172 НК РФ вычеты суммы разницы, указанной в пункте 13 статьи 171 НК РФ, производятся на основании корректировочных счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в порядке, установленном пунктами 5.2 и 6 статьи 169 НК РФ, при наличии договора, соглашения, иного первичного документа, подтверждающего согласие (факт уведомления) покупателя на изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе из-за изменения цены (тарифа) и (или) изменения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, но не позднее трех лет с момента составления корректировочного счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 10 статьи 172 НК РФ вычет по налогу на добавленную стоимость при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, производится на основании корректировочных счетов-фактур.

Составление корректировочных счетов-фактур осуществляется с 01.10.2011 на основании соответствующего первичного документа, согласно которому изменяется стоимость отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав.

Статья 172 НК РФ не содержит закрытого перечня первичных документов, подтверждающих факт согласия либо факт уведомления покупателя об изменении цены (тарифа) выполненных работ (оказанных услуг), в том числе из-за изменения цены (тарифа) выполненных работ (оказанных услуг), либо конкретный способ уведомления покупателя о таких изменениях.

Таким образом, в случае расхождения количества полученных покупателем товаров (объема принятых выполненных работ, оказанных услуг) по сравнению с количеством, указанным продавцом в накладных (актах) и счетах-фактурах, и, соответственно, изменения стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в результате уточнения их количества продавцом выставляются корректировочные счета-фактуры.

Уменьшение объемов товаров (работ, услуг) согласовано сторонами  путем составления дефектных актов от 06.06.2016, актов от 08.06.2016, что влечет обязанность заявителя составить корректировочные счета-фактуры и право заявить вычеты на сумму разницы в течение трехлетнего срока, начиная от даты составления корректировочных счетов-фактур.

В данном случае корректировочные счета-фактуры обществом в адрес ООО «Ависта» не выставлялись, что не оспаривается заявителем в ходе судебного разбирательства. 

Как пояснили представители налогового органа, Межрайонной ИФНС России № 21 по Московской области в адрес общества выставлено требование от 07.06.2017 № 356 о представлении пояснений причин исключения из книги продаж счетов-фактур за 3 квартал 2015 года.

Кроме того, в требовании о представлении документов (информации) от 07.06.2017 № 09-07/15206 у общества истребованы корректировочные счета-фактуры и документы об изменении стоимости ранее отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В ответ на указанное требование общество сообщило, что корректировочные счета-фактуры и документы об изменении стоимости ранее отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, включающие в себя корректировочные счета-фактуры представить не может, так как в связи с техническим сбоем в бухгалтерской программе сторнирующие проводки не формировались, а первоначальные документы были удалены. Обществом представлены копии претензий от застройщика, подтверждающих обоснование исключения счетов-фактур из книги продаж за 3 квартал 2015 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В данном случае, снятие объемов и, следовательно, уменьшение стоимости выполненных работ произошло не в результате ошибки в исчислении налоговой базы, как указывает заявитель, ссылаясь на ст. 54 НК РФ, а в результате изменения обстоятельств по договору. 

В связи с этим доходы (расходы), возникшие в результате изменения обязательств по первоначальному договору, учитываются в момент их возникновения.

По сути, заявителем при возвращении денежных средств контрагенту и подписании дефектных актов от 06.06.2016 и актов от 08.06.2016 осуществлены прочие расходы,  связанные с производством и реализацией, предусмотренные статьей 264 НК РФ, к которым в том числе относятся потери от брака (подпункт 47 пункта 1), либо другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Указанная позиция суда согласуется с судебной практикой, в том числе позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 09.03.2016 по делу № А40-177511/2014 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 22.02.2007                   № Ф04-613/2007 (31564-А45-3) по делу № А45-26645/2005-3/773. 

Ссылка заявителя на статью 313 Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», как на возможность представления вместо корректировочных счетов-фактур справки бухгалтера, не может быть принята судом, поскольку статья  313 НК РФ регулирует правоотношения в сфере исчисления налога на прибыль организаций, а не налога на добавленную стоимость. 

Кроме того, в указанной статье указано, что подтверждением данных налогового учета являются, в том числе первичные учетные документы (включая справку бухгалтера).

Справка бухгалтера составляется при отсутствии первичного документа, например в ситуации отражения курсовой разницы в учете, поскольку  проводить переоценку и рассчитывать курсовую разницу бухгалтеру нужно самостоятельно. 

Поскольку первичного документа, на основании которого бухгалтер мог бы отразить в курсовую разницу в учете нет, то бухгалтером и составляется справка-расчет.

В указанной 313 статье Налогового кодекса Российской Федерации не указано на то, что справка бухгалтера заменяет первичные учетные документы.

Согласно статье 1 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон) целями настоящего Федерального закона являются установление единых требований к бухгалтерскому учету, в том числе бухгалтерской (финансовой) отчетности, а также создание правового механизма регулирования бухгалтерского учета.

Бухгалтерский учет - формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Таким образом, указанный Закон не может регулировать правоотношения в сфере налогообложения. 

Согласно статье 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. 

 Ссылка заявителя на письмо Минфина России от 03.11.2009 № 03-07-09/55 также не может быть принята судом, поскольку налоговый орган ссылается на отсутствие у заявителя корректировочных, а не отрицательных  счетов-фактур. 

 Доводы представителя заявителя о том, что общество с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой» изменило как доходную, так и расходную часть (реализацию и налоговые вычеты), что не привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость, не может быть принята арбитражным судом, поскольку, как указывалось судом выше, подобные действия налогоплательщика не регулируются нормами ст. 54 НК РФ, исчисление налоговой базы должно производится по итогам налогового периода на основе данных налогового учета, в связи с чем доходы (расходы), возникшие в результате изменения обязательств, учитываются в момент их возникновения. 

Подобных доказательств заявителем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя. 

Нарушений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену решения, арбитражным судом при рассмотрении настоящего спора не установлено. 

Судом также не выявлены обстоятельства, смягчающие вину заявителя в совершенном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ. 

Поскольку в удовлетворении заявления отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины арбитражный суд относит на заявителя (абзац 1 части 1 статьи 110 АК РФ).

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении уточненного заявления общества с ограниченной ответственностью «СМУ ДомоСтрой»  отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Десятый арбитражный апелляционный суд.

СудьяМ.А. Юдина