Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации   

 

Решение

Дело №А09-7659/2019

город Брянск

21 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20.08.2019 года.

 

Арбитражный суд  Брянской области в составе: судьи  Чернякова А.А. ,     

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Горбаневой М.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению управления Роскомнадзора по Брянской области о привлечении ПАО «МегаФон» к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представителя (доверенность №1 от 10.01.2019);

от ответчика: ФИО2 – представителя (доверенность №5-213/19 от 13.05.2019); после перерыва: не явились; 

 

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управления Роскомнадзора по  Брянской  области)  обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к публичному акционерному обществу «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон») о привлечении к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В соответствии с ч.4 ст.137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

При отсутствии возражений сторон, суд,  реализуя право, закрепленное в ч.4 ст.137 АПК РФ, завершил предварительное заседание и продолжил рассмотрение дела в судебном заседании первой инстанции. 

Дело рассматривается в порядке статей 156,163 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика после перерывов, объявленных в судебных заседаниях 14.08.2019 и 19.08.2019.

Представитель заявителя поддержал требования.

Представитель ответчика требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, суд установил следующее.

ПАО «МегаФон» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1027809169585.

ПАО «МегаФон» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление поступило обращение гражданина ФИО3 от 09.07.2019 о подключении ПАО «МегаФон» по абонентскому номеру 

<

***>, не заказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.

Управление направило в адрес Брянский филиал ПАО «МегаФон» запрос сведений от 03.06.2019 №5267-03/32. 

ПАО «МегаФон» в ответе на запрос сообщило, что 21.05.2019 абоненту 

<

***> подключены контентные услуги через SIM портал «Мегафон Pro».

Административный орган, установив, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, юридическим лицом – ПАО «МегаФон» при осуществлении деятельности нарушены п.7, п.24 «а» Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, п.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №167616 от 10.12.2016, выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

09.07.2019 по данному факту ведущим специалистом - экспертом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/421 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения ПАО «МегаФон» к административной ответственности, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд находит требования Управления подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 5 Лицензионных требований, полученной ПАО «МегаФон» лицензии №167616 от 10.12.2016 на услуги подвижной радиотелефонной связи лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила).

Согласно пункту 1 Правил настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил)

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Частью 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Материалами дела подтверждается, что между ПАО «МегаФон» (оператор) и абонентом ФИО3 02.06.2007 заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>.

21.05.2019  подключены дополнительные контентные услуги  через SIM-портал «МегаФон Pro», при этом из представленной ПАО «МегаФон» информации и детализации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные на абонентском устройстве, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что заказ абонентом услуги посредством совершения последовательных действий с использованием SIM-карты позволил однозначно идентифицировать абонента, кроме того, идентификация действий абонента подтверждается представленными логами обращений от 21.05.2019, а также данными сертифицированной билинговой системы за период с 20.05.2019 по 30.05.2019.

Однако, из анализа представленной информации, суд усматривает несоответствие логов обращений данным  билинговой системы, в части времени совершения абонентом последовательных активных действий направленных на подключение спорной услуги.

Кроме того, согласно билинговой информации 21.05.2019 в 18 час. 30 мин. абонентом действительно осуществлялось использование сервисов меню СИМ-карты, однако информации о том, какие именно сервисы использовались билинговая информация, вопреки императивным требованиям пункта 27 Правил, не содержит.

Иной информации, позволяющей однозначно установить факт осуществления абонентом инициативных действий, материалы дела не содержат, ответчиком не представлено. 

Таким образом, доказательства осуществления абонентом действий по согласию на подключение платной услуги по предоставлению контента отсутствуют, в то время как биллинговая детализация не позволяет установить обратное.

В данном случае, суд обращает внимание, что активация Интернет-услуги на сайте методом Интернет-клика по лэндинговой странице не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Оператором связи информирование абонента ФИО3 в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Входящее SMS-сообщение, поступившее на абонентское устройство и зафиксированное оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, не может являться доказательством совершения абонентом инициативных действий и свидетельствовать о его волеизъявлении на получение каких-либо услуг.

Таким образом, держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №167616 от 10.12.2016, юридическим лицом – ПАО «МегаФон» при осуществлении деятельности нарушены пункт 7, подпункт «а» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №167616 от 10.12.2016.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным

Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд находит, что у ПАО «МегаФон» имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.

Суд приходит к выводу, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Оснований для применения малозначительности совершенного правонарушения суд из материалов дела не усматривает.

Учитывая, что факт административного правонарушения подтвержден надлежащими доказательствами, нарушений порядка привлечения к ответственности судом не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный положением ст.4.5 КоАП РФ, поэтому ПАО «МегаФон» подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

При определении размера административного штрафа судом учтены все обстоятельства  дела, в том числе и отягчающее обстоятельство - факт повторного привлечения к административной ответственности за однородное нарушение (решение от 01.10.2018 по делу №А09-9459/2018), поэтому санкция применена в размере, отличном от минимального, предусмотренном вышеуказанной статьи Закона. 

Руководствуясь статьями 167-170, 206  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

 

Решил:

Заявление удовлетворить.

Привлечь ПАО «МегаФон» (ИНН 

<

***>, адрес: 127006 Москва, пер.Оружейный, 41, зарегистрировано 17.06.1993 года) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением санкции в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам:

р/с 401 018 103 000 000 1 000 8

БИК 041 501 001

УФК по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области)

Л/С 

<

***>

ИНН 

<

***>

КПП 325701001

ОКТМО 15701000

КБК 096 116 9004 004 6000 140 

УИН 096 000 000 000 129 92 111

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья                                                                          Черняков А.А.