АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-19159/2020

г. Краснодар

15 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Воловик Л.Н. и Герасименко А.Н., в отсутствие в судебном заседании заявителя – государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Комитета Ставропольского края по государственным закупкам, общества с ограниченной ответственностью «Торро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), закрытого акционерного общества «Строительное монтажное управление - 4», общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», общества с ограниченной ответственностью «Автомагистраль СК», общества с ограниченной ответственностью «А групп Инжиниринг», закрытого акционерного общества Уральское предприятие «Росводоканал», общества с ограниченной ответственностью «Дика-Стройпроект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие «Промбурвод», надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.08.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу № А63-19159/2020, установил следующее.

ГУП Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительными решения от 29.10.2020 № 026/06/54.3-2377/2020 и предписания от 29.10.2020 № 703 по делу № 026/06/54.3-2377/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Комитет Ставропольского края по государственным закупкам (далее – комитет), ООО «Торро», ЗАО «Строительное монтажное управление - 4», ООО «СМДС ПМК», ООО «Автомагистраль СК», ООО «А групп Инжиниринг», ЗАО Уральское предприятие «Росводоканал», ООО «Дика-Стройпроект», ООО ПКП «Промбурвод».

Решением суда от 30.08.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.11.2021, заявленные требования удовлетворены. Решение от 29.10.2020 № 026/06/54.3-2377/2020 и предписание от 29.10.2020 № 703 признаны недействительными, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). С управления в пользу предприятия взысканы 3 тыс. рублей расходов по уплате государственной пошлины. Предприятию возвращены 3 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Судебные акты мотивированы отсутствием у управления оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда и постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобу указал на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу и несоответствие им выводов судов. Установление критерия оценки заявок показателя о наличии у участника опыта по государственным (муниципальным) контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующие субъекты, имеющие опыт выполнения указанных работ для государственных и муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что нарушает принципы обеспечения конкуренции.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить в части на основании следующего. 

Как видно из материалов дела, 14.10.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет комитетом размещены извещение и документация о закупке «Выполнение работ по строительству объекта: "Строительство магистрального водовода, для водоснабжения жителей западной части ст. Ессентукская и населенных пунктов юго-восточной части Предгорного района, в том: числе с. Юца" (1-й пусковой комплекс)» (далее – путем проведения открытого конкурса в электронной форме № 0121200004720001149 (далее – открытый конкурс № 0121200004720001149) на основании обращения предприятия и в соответствии с Порядком взаимодействия комитета при осуществлении централизованных закупок и товаров, работ услуг для обеспечения нужд Ставропольского края и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Губернатора Ставропольского края от 14.03.2016 № 92. 

Начальная (максимальная) цена контракта составила 142 355 652 рубля. 

В соответствии с извещением об открытом конкурсе № 0121200004720001149 дата и время окончания подачи заявок – 08 часов 00 минут 16.12.2020.

В управление по электронной почте 22.10.2020 поступила жалоба ООО «Торро» на действия предприятия и уполномоченного органа по факту осуществления закупки путем проведения открытого конкурса № 0121200004720001149, которая явилась основанием для возбуждения дела № 026/06/54.3-2377/2020 о нарушении законодательства о закупках. Доводы, изложенные в жалобе основывались на необоснованном включении в документацию к аукциону дополнительных критериев оценки опыта работ участников аукциона.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы управление приняло решение от 29.10.2020 по делу № 026/06/54.3-2377/2020 о признании жалобы обоснованной, в действиях предприятия и уполномоченного органа установлены нарушения требований статей 8, 32, 54.3 Закона № 44-ФЗ, предприятию и комитету выдано обязательное для исполнения предписание № 703, в котором предприятию предписано привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ с учетом доводов решения, внести соответствующие изменения в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями 54.2 Закона № 44-ФЗ, отменить протоколы, составленные в ходе закупки. Оператору электронной торговой площадки предписано обеспечить возможность исполнения данного предписания, известить участников, подавших заявки на участие в данном аукционе о внесении изменений в аукционную документацию.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Судебные инстанции в описательной и мотивировочной части допустили неправильное изложение обстоятельств, указанных в пунктах 4.3.5 и 7.2 конкурсной документации.

Так предприятием установлены критерии оценки заявок: критерий № 1 – «Цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги» (стоимостной); критерий № 2 – «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих, им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (нестоимостной)».

По нестоимостному критерию установлен показатель 2.1 «Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)», раскрывающий содержание нестоимостного критерия оценки и учитывающий особенности оценки закупаемых работ по нестоимостным критериям оценки. 

В пункте 4.3.5 Раздела 4 «Требования к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкция по ее заполнению» конкурсной документации в первоначальной редакции (т. 2, л. д. 22 – 37) предприятием изначально установлено, что документами, подтверждающими квалификацию участника открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 7.2 раздела 7 документации, являются: только копии исполненных государственных и/или муниципальных контрактов и/или договоров, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, с приложением к ним: копии акта (актов) выполненных работ, содержащих все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающих выполнение работ и факт их приемки за 2016 – 2020 годы; копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Допустимый размер штрафных санкций по государственному и/или муниципальному контракту и/или договору не должна превышать 0,01% от цены контракта на срок не более 30 календарных дней. 

Шкалой оценки по показателю 2.1 пункта 7.2 конкурсной документации установлен опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства «линейные объекты капитального строительства», заключенных и исполненных в 2016 – 2020 годах.

После принятия управлением решения от 29.10.2020 по делу № 026/06/54.3?2377/2020 о признании жалобы ООО «Торро» обоснованной и выдачи им предписания от 29.10.2020 № 703, в котором предприятию предписано привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ с учетом доводов решения, внести соответствующие изменения в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте, на основании приказа предприятия от 06.11.2020 № 134-ОД-ТРУ приказом комитета от 06.11.2020 № 01-05/1729 в документацию внесены изменения (т. 1, л. д. 24 – 25): в пункте 4.3.5 Раздела 4 «Требования к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкция по ее заполнению» конкурсной документации установлено, что документами, подтверждающими квалификацию участника открытого конкурса в соответствии с пунктом 7.2 раздела 7 документации, являются: копии исполненных государственных и/или муниципальных контрактов и/или гражданско-правовых договоров, заключенных в том числе в соответствии с Законом № 44-ФЗ, Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» с приложением к ним: копии акта (актов) выполненных работ, содержащих все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающих выполнение работ и факт их приемки за 2016 – 2020 годы; копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Тем самым после принятия управлением решения от 29.10.2020 по делу № 026/06/54.3?2377/2020 и выдачи им предписания от 29.10.2020 № 703 из конкурсной документации фактически исключено ограничение о возможности подтвердить квалификацию участника открытого конкурса в соответствии с пунктом 7.2 раздела 7 документации только копиями исполненных государственных и/или муниципальных контрактов и/или договоров, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Вывод судов о том, что отсутствие вышеперечисленных в пунктах 4.3.5 и 7.2 конкурсной документации в первоначальной редакции документов не являлось основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе, не основан на материалах дела, поскольку из пункта 7.2 конкурсной документации в первоначальной редакции прямо следует, что к оценке принимаются только копии исполненных государственных и/или муниципальных контрактов и/или договоров, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, с необходимыми приложениями.

Судебные инстанции, применив к рассматриваемому спору статьи 3, 32, 54.3, 105, 106 Закона № 44-ФЗ, пункты 10, 27 (2, 3) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 и разъяснения Министерства финансов Российской Федерации, изложенные в письме от 17.04.2020 № 24-05-05/30961, сделали правильный вывод о том, что в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта. 

При этом суды не учли, что в рассматриваемой ситуации поступление после внесения изменений в конкурсную документацию семи заявок на участие в конкурсе само по себе не может свидетельствовать о наличии конкуренции и отсутствии каких-либо ограничений в конкурсной документации в первоначальной редакции.

В рассматриваемых обстоятельствах не может быть признана обоснованной ссылка судов на пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, и фактическое непринятие участия в закупке ООО «Торро», жалоба которого была удовлетворена управлением. Лицо, не согласное с требованиями в конкурсной документации к участникам и считающее их чрезмерными и ограничивающими конкуренцию, могло обжаловать положения конкурсной документации. Закон № 44-ФЗ не ограничивает круг лиц, которым предоставлена возможность подать жалобу на конкурсную документацию, только лицами, подавшими заявку на участие. Жалоба ООО «Торро» подана в установленный пунктом 1 части 2 статьи 105 Закона № 44-ФЗ срок – до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. На момент рассмотрения жалобы итоги конкурса не подведены и контракт не заключен.

Невозможность отдельных участников закупок конкурировать с иными участниками рынка ввиду отсутствия опыта работы по государственным и муниципальным контрактам, а также договорам, заключенным в соответствии с Законом № 44-ФЗ, не признана судами противоречащей состязательному характеру участия в конкурсе, создающей какие-либо препятствия для доступа к участию в закупке или преимущественные условия участия в торгах определенным участникам закупки, ограничивающей конкуренцию между участниками вышеуказанного аукциона.

Между тем сам по себе предмет закупки (социально значимый характер услуг в целях обеспечения потребности жителей западной части ст. Ессентукской и населенных пунктов юго-восточной части Предгорного района, в том числе с. Юца) не обуславливает установление предприятием такого нестоимостного критерия, как опыт работы по исполнению государственных/муниципальных контрактов, поскольку не свидетельствует о возможности реального исполнения участником закупки объема услуг в установленные сроки, только если у него уже имеется опыт исполнения государственных или муниципальных контрактов. Такой критерий сам по себе не направлен на выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, судить о его квалификации и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией.

Таким образом, суды фактически подменили наличие у претендентов опыта выполнения работ опытом выполнения работ по государственным или муниципальным контрактам.

Ни объем, ни характер работ, ни результат их выполнения не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – публичных или частных. А подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют). Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения строительных работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия заказчика ограничивают права участников открытого конкурса.

Ссылки судов на статьи 34, 69, 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ (о принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принципе эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования) не позволяют устанавливать требования о наличии у участника опыта работ по исполнению государственных/муниципальных контрактов, поскольку не должны противоречить закрепленному в статье 8 Закона № 44-ФЗ принципу обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующим этому принципу специальным положениям Закона № 44-ФЗ, устанавливающим запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах).

Критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по исполнению государственных и/или муниципальных контрактов и/или договоров, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам открытого конкурса, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных и/или муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, а это нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона № 44-ФЗ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 1 декабря 2016 года № 303-КГ16-12778).

Выводы судов о том, что предусмотренные в конкурсной документации в первоначальной редакции критерии и порядок их оценки не препятствовали участию в конкурсе, не предрешали исход закупки, не создавали преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса – лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки, не соответствуют материалам дела и нормативным актам. Избранный в первоначальной редакции конкурсной документации критерий не позволял выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в сфере закупок.

Ссылка судов на иную судебную практику (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2019 № 306-ЭС19-24010 (удовлетворяя иск о признании торгов недействительными, суды сослались на конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, а также учли выводы арбитражных судов по двум другим арбитражным делам), от 11.07.2019 № 308-ЭС19-11278 (участнику закупки присваивались баллы в зависимости от количества представленных документов, значимость нестоимостного показателя «деловая репутация участника» составила 15% и оценивалась по количеству таких документов)) не принята во внимание, поскольку суды учитывают обстоятельства, установленные в каждом конкретном деле, а по рассматриваемому делу имели место иные фактические обстоятельства.

Поскольку при рассмотрении дела судами установлены все обстоятельства по делу, но имеет место неправильное применение норм права, суд кассационной инстанции считает возможным отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции в части признания недействительными решения управления от 29.10.2020 № 026/06/54.3-2377/2020 и предписания от 29.10.2020 № 703 по делу № 026/06/54.3-2377/2020, взыскания с управления в пользу предприятия 3 тыс. рублей государственной пошлины и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять в отмененной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований предприятия.

Учитывая результаты рассмотрения кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции по делу возмещению не подлежат и подлежат отнесению на него.

            Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов в части возврата предприятию 3 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.08.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу № А63?19159/2020 оставить без изменения в части возврата государственному унитарному предприятию Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» 3 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

            В остальной части судебные акты отменить. В отмененной части в удовлетворении заявленных требований государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                               Т.В. Прокофьева

Судьи                                                                                                                         Л.Н. Воловик

                                                                                                                        А.Н. Герасименко