СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3070/2016-АК

г. Пермь

18 января 2019 года

Дело № А60-909/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2019 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Васевой Е. Е.  

судей Мартемьянова В. И., Чепурченко О. Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Кривощековой С. В.,  

при участии:  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Живова М. Е.: Живов  М. Е., предъявлен паспорт, Софронов А. П., предъявлен паспорт, доверенность  от 10.06.2016  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Усенко И. А.: Усенко  И. А., предъявлен паспорт, Рыбыдайло Г. В., предъявлен паспорт, доверенность  от 27.06.2017  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Уткина Д. М.: Уткин  Д. М., предъявлен паспорт, Чибук М. С., предъявлен паспорт, доверенность от  23.12.2017  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Яковлевой Е. А.:  Чибук М. С., предъявлен паспорт, доверенность от 19.10.2018  

от конкурсного управляющего кредитора ЗАО «Урал-Бетон» Исакова Е. Ю.:  Михалев К. А., предъявлен паспорт, доверенность от 01.12.2018  

от кредитора ООО «Стройинтеллект»: Безруков А. М., предъявлен паспорт,  доверенность от 29.05.2018  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, АО «Олипс»:  Подольский Ю. Д., предъявлен паспорт, доверенность от 10.07.2017, Давыдов  В. А., предъявлен паспорт, доверенность от 23.05.2016  

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Нейковского О. Э.:  Подольский Ю. Д., предъявлен паспорт, доверенность от 11.05.2018  

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  

надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы лиц, привлекаемых к  субсидиарной ответственности, Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря  Анатольевича, Уткина Дениса Михайловича, кредитора ЗАО «Урал-Бетон» в  лице конкурсного управляющего Исакова Евгения Юрьевича  

на определение Арбитражного суда Свердловской области  от 16 ноября 2018 года  

о признании доказанным наличие оснований для привлечения Живова М. Е.,  Усенко И. А., Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности и  приостановлении производства по заявлению до окончания расчетов с  кредиторами,  

вынесенное судьей Пенькиным Д. Е., в рамках дела № А60-909/2016 

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной  ответственностью «Промстройсити» (ОГРН 1056603297475, ИНН 6659132144),  

установил:

14.01.2016 в Арбитражный суд Свердловской области поступило  заявление общества с ограниченной ответственностью «Транссервис» (ИНН  6615011375, ОГРН 1076615000770) о признании общества с ограниченной  ответственностью «Промстройсити» несостоятельным (банкротом), которое  определением от 21.01.2016 принято судом к производству.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.02.2016 в  связи с заключенным договором уступки права требования произведена замена  ООО «Транссервис» заявителя по настоящему делу на ИП Шинкарева Григория  Анатольевича (ИНН 662804391000, ОГРНИП 308667223400045).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.03.2016  (резолютивная часть объявлена 29.02.2016) произведена замена заявителя по  делу ИП Шинкарева Г. А. на Павлова Сергея Борисовича в сумме 350 000 руб.  основного долга и 1684 руб. 38 коп. процентов. Требования Павлова С. Б. к  должнику – ООО «Промстройсити» признаны обоснованными. В отношении  должника введена процедура банкротства – наблюдение. Временным  управляющим ООО «Промстройсити» утвержден Сивков Сергей Юрьевич,  член Некоммерческого партнерства «Уральская саморегулируемая организация  арбитражных управляющих».  

Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано  в газете «Коммерсантъ» № 41 от 12.03.2016.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.08.2016  (резолютивная часть решения объявлена 19.08.2016) должник признан  

несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное  производство. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего  должника утвержден Сивков С. Ю.  

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного  производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 157 от 27.08.2016.  

Определением суда от 21.02.2017 конкурсным управляющим ООО  «Промстройсити» утвержден Кочетов Алексей Валентинович, член НП  «Объединение арбитражных управляющих «Авангард».  

18.08.2017 в Арбитражный суд Свердловской области поступило  заявление кредитора должника ООО «Стройинтеллект» о привлечении  солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника  Усенко И. А., Живова М. Е., Лаврова Е. М., Баланюк Е. В. и взыскании с  указанных лиц солидарно денежных средств (т. 1 л.д. 16-19).  

02.10.2017 ООО «Стройинтеллект» заявлено ходатайство о  приостановлении производства по настоящему обособленному спору до  окончания расчетов с кредиторами (т. 2 л.д. 6-7).  

04.10.2017 конкурсным управляющим должника Кочетовым А. В. (т. 2  л.д. 24-25), а также 10.10.2017 конкурсным управляющим кредитора ЗАО  «Урал-Бетон» Исаковым Е. Ю. (т. 2 л.д. 75-78) заявлены ходатайства о  привлечении в качестве соответчика по настоящему обособленному спору  Уткина Д. М. в связи с наличием оснований для привлечения указанного лица к  субсидиарной ответственности по обязательствам должника. ЗАО «Урал- Бетон» также полагает, что имеются основания для привлечения в качестве  заинтересованного лица АО «Олипс».  

 17.10.2017 в адрес суда поступило заявление Усенко И. А. о привлечении  к субсидиарной ответственности Нейковского О. Э. (т. 3 л.д. 7-10).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.11.2017 к  участию в деле в качестве соответчика в порядке ст. 46 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечен  Уткин Д. М.; для совместного рассмотрения объединены заявление ООО  «Стройинтеллект» о привлечении к субсидиарной ответственности Усенко И.  А., Живова М. Е., Баланюк Е. В., Лаврова Е. М., поступившее в суд 18.08.2017 и  заявление Усенко И. А. о привлечении к субсидиарной ответственности  Нейковского О. Э., поступившее в суд 17.10.2017.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.01.2018  производство по рассмотрению настоящего обособленного спора о  привлечении бывших руководителей к субсидиарной ответственности  приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  13.02.2018 определение Арбитражного суда Свердловской области от  09.01.2018 о приостановлении производства по заявлению о привлечении к  субсидиарной ответственности по делу № А60-909/2016 отменено, вопрос  направлен на новое рассмотрение (т. 3 л.д. 91-96).  

Определением от 19.03.2018 суд назначил рассмотрение заявления о  

привлечении к субсидиарной ответственности на 25.04.2018 (т. 3 л.д. 97-98).  

В судебном заседании суда первой инстанции 06.06.2018 конкурсным  управляющим должника было заявлено ходатайство о привлечении к участию в  обособленном споре в качестве заинтересованного лица АО «Олипс» (ИНН  6658106984); признании установленными наличие оснований для привлечения  Усенко И. А., Нейковского О. Э., АО «Олипс», Уткина Д. М. к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника; приостановлении производства  по заявлениям конкурсного управляющего, Усенко И. А., ООО  «Стройинтеллект» о привлечении контролирующих должника лиц к  субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами за счет  имущества должника (т. 4 л.д. 5, 13-16).  

Определением от 29.06.2018 судом к рассмотрению обособленного спора  о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности в качестве заинтересованного лица привлечено АО «Олипс»  (ИНН 6658106984, ОГРН 1026602309128) (т. 4 л.д. 8-10).  

В судебном заседании суда первой инстанции 09.07.2018 ООО  «Стройинтеллект» представлено заявление о привлечении в качестве  соответчиков Карташова Владимира Борисовича, который являлся генеральным  директором общества с ограниченной ответственностью  «УралЭлектроСпецмонтаж» (ИНН 6630012310) (далее – ООО «УЭС») в период  совершения сделок, признанных недействительными определением суда от  28.09.2017 и постановлением суда апелляционной инстанции от 22.02.2018, и  Карташова Владимира Владимировича, который являлся генеральным  директором должника с 03.07.2006 по 12.03.2007, а также был доверенным  лицом Усенко И. А. (т. 4 лд. 357-359, 411)  

Определением от 31.07.2018 к рассмотрению обособленного спора о  привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности  судом в качестве соответчиков привлечены Карташов В. Б. и Карташов В. В. (т.  4 л.д. 413-416).  

12.10.2018 в Арбитражный суд Свердловской области поступило  заявление от Живова М. Е. о привлечении к субсидиарной ответственности (о  привлечении соответчиком) Яковлевой Елены Анатольевны (т. 14 л.д. 160-161).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2018  заявление Живова М. Е. о привлечении к субсидиарной ответственности  Яковлевой Е. А. принято к рассмотрению и объединено для совместного  рассмотрения с ранее поступившими заявлениями (т. 14 л.д. 182-187).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018  по делу № А60-909/2016, вынесенным судьей Пенькиным Д. Е., признано  доказанным наличие оснований для привлечения Живова М. Е., Усенко И. А.,  Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО  «Промстройсити», в остальной части в удовлетворении заявлений отказано.  Производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности  Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. приостановлено до окончания  расчетов с кредиторами.  

Не согласившись с вынесенным определением, лица, привлекаемые к  субсидиарной ответственности, Живов М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М.,  кредитор ЗАО «Урал-Бетон» в лице конкурсного управляющего Исакова Е. Ю.  обратились с апелляционными жалобами, в которых Живов М. Е. просит  отменить судебный акт в части признания доказанным оснований для  привлечения Живова М. Е. к субсидиарной ответственности; Усенко И. А. –  отменить судебный акт, приняв новый об отказе в привлечении Усенко И. А. к  субсидиарной ответственности; Уткин Д. М. – отменить определение в части  признания доказанным наличия оснований для привлечения Уткина Д. М. к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Промстройсити»;  конкурсный управляющий кредитора ЗАО «Урал-Бетон» - отменить  определение в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности АО  «Олипс», Нейковского О. Э.  

Живов М. Е. в апелляционной жалобе, а также письменных пояснениях к  ней приводит доводы о том, что у суда отсутствовали основания для  привлечения его к субсидиарной ответственности. Живов М. Е. не являлся  контролирующим должника лицом, а членство в совете директоров не является  презумпцией статуса контролирующего лица. Кроме того, отмечает, что  впервые Совет директоров сформирован только 16.03.2015, когда уже  произошло ухудшение имущественного положения должника; данный орган  существовал только на бумаге, заседаний совета не проводилось, никаких  решений не принималось; Живов М. Е. имел миноритарную долю (30%), что  само по себе не дает оснований для отнесения указанного лица к числу  контролирующих. Будучи в должности советника директора, Живов М. Е.  какими-либо распорядительными полномочиями не обладал. Выражает  несогласие с выводами суда о том, что деятельность должника фактически  контролировалась Живовым М. Е., ссылаясь на искажение судом свидетельских  показаний, ряд которых опровергается представленными в материалы дела  доказательствами. Отмечает, что не совершал действий, которые явились бы  причиной несостоятельности ООО «Промстройсити»: указаний о заключении  договоров подряда не давал; принятие поручительства не может являться  основанием возложения субсидиарной ответственности, более того, в связи с  прекращением договоров Живов М. Е. за счет личных средств погасил  задолженность перед банком; ответственным за неисполнение работ по  контрактам являлся Уткин Д. М.; к росту управленческих расходов, а также  перечислению должником платежей в 2013-2014 г.г. в адрес организаций,  которые реально свои обязательства не выполняли, Живов М. Е. отношение не  имел.  

Усенко И. А. в апелляционной жалобе указывает, что выхода за пределы  обычной хозяйственной деятельности и обычного делового риска им  осуществлено не было. Неисполнение договоров подряда связывает с их  заключением в преддверии увольнения Уткина Д. М., его перехода и части  работников в конкурирующую организацию – АО «Промэлектромонтаж-СТН»,  выступавшую генподрядчиком по спорным договорам и допускавшую  

просрочки авансирования. К выполнению работ по контрактам с ФГУП  «Комбинат «Электрохимприбор» должник не мог приступить по объективным  причинам, связанным с незаблаговременным представлением контрагентом  рабочей документации, ненадлежащим исполнением обязательств по оплате.  Отмечает, что риски отказа по договорам являются обычными в хозяйственной  деятельности. Указывает, что перечисления в ЗАО «Урал-Бетон», ООО «Урал- Форт» не могли повлиять на возможность продолжения работ, ввиду  отсутствия значимости данных сделок. Относительно неисполнения  обязанности по подаче заявления должника в суд ввиду того, что по состоянию  на 01.01.2015 должник отвечал признакам неплатежеспособности, отмечает, что  само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, не  является достаточным доказательством наличия признаков  неплатежеспособности или недостаточности имущества; полного прекращения  исполнения своих обязательств перед контрагентами не происходило, должник  проработал до признания его банкротом, рассчитываясь с кредиторами и  выплачивая заработную плату своим работникам, следовательно, наличие  отрицательных показателей в 1 квартале 2015 г. не может являться основанием  для немедленного обращения в суд с соответствующим заявлением. Кроме  того, отмечает, что неопределенным остался размер ответственности, а в  отсутствии такового не может быть самой ответственности. Выражает  несогласие с выводами суда об отсутствии оснований для привлечения к  субсидиарной ответственности АО «Олипс» и Нейковского О. Э., в том числе  по мотиву пропуска годичного срока исковой давности, который на момент  вступления в силу Федерального закона от 28.12.2016 № 488-ФЗ,  устанавливающего новые правила о сроках исковой давности (трехгодичный  срок), не был задавнен.  

Уткин Д. М. в апелляционной жалобе приводит доводы об истечении  срока давности привлечения его к субсидиарной ответственности, заявление о  котором было сделано в объяснениях от 19.10.2018 и не получило оценки суда.  Отмечает, что срок исковой давности за неподачу заявления о банкротстве, а  также в связи с совершенными должником сделками, поименованными судом в  качестве сделок, одобрением которых причинен вред имущественным правам  кредиторов, необходимо исчислять с 26.08.2016 - даты введении конкурсного  производства, поскольку соответствующие обстоятельства уже были известны  на тот момент времени, получили отражение в анализе финансового состояния  ООО «Промстройсити». Кроме того, полагает, что недоказанным является  наличие причинно-следственной связи между данными сделками и  банкротством должника: Уткин Д. М. не влиял на осуществление платежей в  пользу ООО «УЭС», их осуществление не входило в компетенцию  генерального директора; перечисления производились из экономического  отдела и не могли быть осуществлены без согласования советников директора,  которыми выступали Усенко И. А. и Живов М. Е.; узнал о том, что ООО «УЭС»  не выполняло работы для должника только из судебного акта по настоящему  делу от 28.09.2017; данные платежи не отвечают признаку значимости для  

должника с точки зрения дальнейшего банкротства, учитывая финансовое  состояние предприятия на конец 2014 г.; дополнительные соглашения об  увеличении ставок арендной платы также не подписывались Уткиным Д. М.,  кроме того, из определения суда от 07.08.2018 следует, что оплата по  указанным дополнительным соглашениям не была произведена,  соответственно, их подписание не могло явиться причиной банкротства;  относительно предоставленных должником Уткину Д. М. займов, указывает,  что в действительности денежные средства были получены и в тот же день  переданы бухгалтеру для осуществления расчетов перед работниками по  заработной плате.  

Конкурсный управляющий ЗАО «Урал-Бетон» Исаков Е. Ю. в  апелляционной жалобе, письменных пояснениях к ней выражает несогласие с  выводами суда об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности АО «Олипс» и Нейковского О. Э. (95% акций АО «Олипс»),  являвшихся контролирующими должника лицами в период участия АО  «Олипс» в уставном капитале ООО «Промстройсити». Отмечает, что контроль  указанных лиц основан на соглашениях с Усенко И. А., из которых следует, что  все решения принимались совместно, а формальное распределение долей в  обществе (30% - АО «Олипс», 70% Усенко И. А.) не соответствует реальному  положению дел. В период участия АО «Олипс» в уставном капитале должника  были совершены сделки, признанные впоследствии недействительными  определениями суда по настоящему делу от 28.09.2017 (платежи в адрес ООО  «УЭС» на 16 млн. руб.), от 10.06.2017 (зачеты на 9 млн. руб.), постановлением  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 (зачеты на 5,9  млн. руб.). Указав на эти сделки, суд неверно вменил их в вину Живову М. Е.,  который купил долю должника у АО «Олипс» лишь в конце июня 2014 г. Также  должник, получив кредитные средства в обществе «Райффайзенбанк» направил  52 млн. руб. не на текущие нужды, а в АО «Олипс» (транзитом через ЗАО  «Урал-Бетон»). Анализ данных бухгалтерской отчетности должника за период с  01.01.2013 по 31.12.2015 показал списание большой части запасов предприятия  в декабре 2015 г. на убыток с формулировкой «прочие расходы прошлых лет,  выявленные в отчетном периоде»; такие активы, являющиеся, по сути,  убытками предприятия, начали возникать еще до января 2013 г. и в дальнейшем  только увеличивались в период участия АО «Олипс» в ООО «Промстройсити».  Полагает, в этой связи, что фактически уже в 2013-2014 г.г. деятельность ООО  «Промстройсити» была убыточной. Выводы суда об истечении давностного  срока по требованиям к АО «Олипс», Нейковскому О. Э., составляющего один  год, считает ошибочными, поскольку к моменту вступления в силу Закона,  устанавливающего более продолжительный срок исковой давности (три года),  требования к указанным лицам не были задавненными.  

ООО «Стройинтеллект», АО «Промэлектромонтаж-СТН», ООО «Аверс- СК», Уткин Д. М., ООО «УКС» по основаниям, изложенным в письменных  отзывах на апелляционные жалобы Живова М. Е., Усенко И. А. против их  удовлетворения возражают, определение суда просят оставить без изменения.  

АО «Олипс», Нейковский О. Э. по основаниям, изложенным в  письменном отзыве на апелляционные жалобы Усенко И. А., ЗАО «Урал- Бетон» просят оставить обжалуемый судебный акт в силе, жалобы ответчиков и  кредитора – без удовлетворения.  

Живов М. Е., Усенко И. А., Уткин Д. М., а также их представители и  представитель кредитора ЗАО «Урал-Бетон» в судебном заседании  апелляционного суда на доводах своих апелляционных жалоб настаивали,  просили их удовлетворить.  

Представитель ООО «Стройинтеллект» против удовлетворения жалоб  ЗАО «Урал-Бетон», Живова М. Е., Усенко И. А. возражал, по основаниям,  изложенным в отзыве, просил оставить их без удовлетворения; доводы жалобы  Уткина Д. М. поддерживал.  

Представитель Яковлевой Е. А. поддержал доводы жалобы Уткина Д. М.  

Представители АО «Олипс» и Нейковского О. Э. поддержали позицию,  изложенную в письменном отзыве, письменных пояснениях; определение суда  считают законным и обоснованным, не подлежащим отмене; в удовлетворении  жалоб просят отказать. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела  консультационного мнения специалиста № 38 от 29.12.2018, представленного в  апелляционный суд в электронном виде 15.01.2019.  

Судом заявленное ходатайство рассмотрено, в его удовлетворении  отказано.  

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на жалобы не  представили, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не  обеспечили.  

Частью 5 ст. 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если в порядке  апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный  суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения  только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят  возражений.  

Поскольку возражений против проверки судебного акта в пределах  доводов апелляционных жалоб не поступило, законность и обоснованность  обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной  инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части: в  части обоснованности выводов суда о наличии оснований для привлечения к  субсидиарной ответственности по обязательствам должника Живова М. Е.,  Усенко И. А., Уткина Д. М. и отсутствии соответствующих оснований в части  требований к АО «Олипс», Нейковскому О. Э.  

ООО «Промстройсити» с уставным капиталом в размере 10 000 руб. было  зарегистрировано в качестве юридического лица 26.12.2005 за основным  государственным регистрационным номером 1056603297475.  

Учредителями должника являются: Живов М. Е. (30% доли в уставном  капитале), Усенко И. А. – 68% доли в уставном капитале, Усенко С. А. – 2%  доли в уставном капитале.  

Из материалов дела следует, судом в отношении Живова М. Е., Усенко И.  

А., Уткина Д. М., а также АО «Олипс», Нейковского О. Э. установлено  следующее их отношение к деятельности должника в различные временные  периоды.  

Усенко И. А. с 13.01.2010 по настоящее время принадлежит 68% доли в  уставном капитале должника; в период с 01.03.2007 по 07.07.2014 и с  17.03.2015 по дату введения конкурсного производства являлся генеральным  директором ООО «Промстройсити», в период с 08.07.2014 по 02.03.2015  занимал должность советника генерального директора ООО «Промстройсити»  (т. 2 л.д. 128-131, т. 7 л.д. 43-44, 46-49, 50-51, 54-56, т. 15 л.д. 107).  

Живовым М. Е. на основании договора от 25.06.2014 с ЗАО «Олипс»  (продавец) приобретена (т. 2 л.д. 55-57) и с 10.07.2014 по настоящее время  принадлежит доля в размере 30% уставного капитала ООО «Промстройсити». В  период с 16.03.2015 по 19.08.2016 Живов М. Е. входил в состав членов совета  директоров ООО «Промстройсити»; в период с 03.07.2014 по 01.06.2015  занимал должность советника генерального директора ООО «Промстройсити»  (т. 2 л.д. 128-132, т. 7 л.д. 58-59, т. 15 л.д. 103).  

Уткин Д. М. в период с 08.07.2014 по 16.03.2015 занимал в должность  генерального директора ООО «Промстройсити» (т. 2 л.д. 124-127, 128-132).  

Доводы Уткина Д. М. в письменном отзыве о том, что, начиная с  27.01.2015, им фактически прекращены полномочия генерального директора,  временно исполняющим обязанности назначен Усенко И. А., со ссылками на  заявление генерального директора Уткина Д. М. об освобождении от  занимаемой должности и увольнении по собственному желанию от 27.12.2014,  на котором была сделана отметка «оформить Врио Усенко (т. 10 л.д. 154); а  также представленный в материалы дела приказ об увольнении Уткина Д. М. с  02.03.2015 (т. 10 л.д. 158), не могут быть приняты апелляционным судом, как  свидетельствующие о прекращении соответствующих полномочий вплоть до  16.03.2015 включительно. Именно протоколом № 02/15 внеочередного общего  собрания участников общества «Промстройсити» от 16.03.2015 принято  решение прекратить досрочно с 16.03.2015 полномочия единоличного  исполнительного органа – генерального директора Уткина Д. М., с  возложением соответствующих полномочий на Усенко И. А. (т. 2 л.д. 128-132).  Кроме того, исполнение обязанностей генерального директора Уткиным Д. М.  после указываемой им даты находит подтверждение представленными в  материалы дела договорами субподряда № 072-10/12 от 03.03.2015 и № 072- 10/206 от 13.03.2015 с ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» (т. 7 л.д. 154-  169, 170-186), заключенных и подписанных от имени должника генеральным  директором в лице Уткина Д. М.  

АО «Олипс» в период с 22.11.2011 по 10.07.2014 принадлежало 30% доли  в уставном капитале ООО «Промстройсити». При этом в период с 2011 г. по  09.06.2014 - 90 % акций АО «Олипс», а с 09.06.2014 по настоящее время - 95%  принадлежат Нейковскому О. Э.  

Баланюк Е. В. являлась главным бухгалтером ООО «Промстройсити» в  период с 01.01.2011 по 02.04.2014; Яковлева Е. А. занимала должность главного  

бухгалтера ООО «Промстройсити» в период с 02.04.2014 по 29.04.2015; Лавров  Е. М. - должность заместителя генерального директора; Карташов В. Б. -  генеральный директор ООО «УралЭлктроСпецмонтаж», Карташов В. В. -  генеральный директор ООО «Промстройсити» с 03.07.2006 по 12.03.2007,  доверенное лицо Усенко И. А. по доверенности от 13.12.2016.  

В качестве оснований привлечения данных лиц к субсидиарной  ответственности заявителями заявлены как совершение контролирующими  должника лицами действий, направленных на вывод активов, путем  заключения ряда сделок, так и неисполнение обязанности, предусмотренной ст.  9 Закона о банкротстве, путем обращения в суд с заявлением о признании  должника несостоятельным (банкротом).  

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции признал  доказанным наличие оснований для удовлетворения требований о привлечении  Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности.  Оснований для привлечения к субсидиарной ответственности остальных лиц  суд первой инстанции не установил, в связи с чем, отказал в удовлетворении  требований в оставшейся части. Кроме того, суд указал на пропуск срока  исковой давности в отношении требований к АО «Олипс» и Нейковскому О. Э.  Приняв во внимание, что действующее законодательство о банкротстве  связывает размер субсидиарной ответственности контролирующих должника  лиц с размером непогашенных в результате конкурсного производства  требований конкурсных кредиторов, а установить размер субсидиарной  ответственности в настоящее время не представляется возможным, суд  приостановил производство по заявлениям конкурсного управляющего  должника и кредитора о привлечении к субсидиарной ответственности Живова  М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. до окончания расчетов с кредиторами.  

Спорными, исходя из доводов жалоб, являются выводы, сделанные судом  в отношении наличия оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. и отсутствия  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности АО «Олипс»,  Нейковского О. Э. Выводы суда в части отказа в удовлетворении требований о  привлечении к субсидиарной ответственности Баланюк Е. В., Яковлевой Е. А.,  Лаврова Е. М., Карташова В. Б., Карташова В. В. не обжалуются. Иными  лицами, участвующими в деле возражения против рассмотрения жалоб в  пределах заявленных в них доводов не приведено, в связи с чем, законность  судебного акта в соответствующей части предметом рассмотрения суда  апелляционной инстанции не является.  

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу ч. 1 ст. 223 АПК РФ и п. 1  ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным  судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным  кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности  (банкротства).  

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской  Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный  закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в  силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона   № 266-ФЗ опубликован на «Официальном интернет-портале правовой  информации» (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в «Российской газете» от  04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от  31.07.2017 № 31 (часть I) ст. 4815).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017   № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности  (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных  правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной  ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в  редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального  закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона  о банкротстве в редакции Федерального закона № 266-ФЗ.  

Между тем, в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных  с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О  внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской  Федерации» изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения  обновленного законодательства о субсидиарной ответственности  соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если  обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой  ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику,  одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника  сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если  же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу,  то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по  обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до  вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения  производства по делу о банкротстве. При этом, как указано в абзаце третьем  названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным  законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной  ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу  независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было  возбуждено производство по делу о банкротстве.  

Кроме того, исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт  1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) основания для  привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании  закона, действовавшего в момент совершения противоправного действия  (бездействия) привлекаемого к ответственности лица. В то время как  процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, которая  

действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.  

Следовательно, поскольку обстоятельства, в связи с которыми  конкурсным управляющим и кредитором заявлены требования о привлечении  указанных выше лиц к субсидиарной ответственности, имели место до  вступления в силу Федерального закона № 266-ФЗ, а заявления о привлечении к  субсидиарной ответственности поступили в суд после вступления в силу  Федерального закона № 266-ФЗ, то настоящий спор подлежал рассмотрению с  применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о  банкротстве (в редакции без учета Федерального закона № 266-ФЗ), и  процессуальных норм, применительно к заявлению конкурсного управляющего  о привлечении к субсидиарной ответственности, поданного после 01.07.2017,  предусмотренных Федеральным законом № 266-ФЗ.  

Принимая во внимание, что соответствующие действия (бездействие), в  связи с которыми заявлены требования о привлечении к субсидиарной  ответственности, имели место в 2013-2015 г.г., применению подлежат  соответствующие нормы материального права, действовавшие в тот период.  

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности  руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения  ими положений действующего законодательства были предусмотрены в  спорный период нормами ст. 10 Закона о банкротстве.  

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции  Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) нарушение обязанности по  подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые  установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой  субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным  законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления  должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам  должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и  3 статьи 9 настоящего Федерального закона.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции  Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ), руководитель должника или  индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в  арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора  или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником  денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и  (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом  должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными  документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение  об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом,  уполномоченным собственником имущества должника - унитарного  предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением  должника; обращение взыскания на имущество должника существенно  осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;  должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам  

недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены  иные случаи.  

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в  случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но  не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих  обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).  

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в  арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств,  указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и  недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в  ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую  невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие,  убытки для них. В этом случае одним из правовых механизмов,  обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при  недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения  руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам  должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.  

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности  бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него  Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о  собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда  ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за  собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых  образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских  правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого  законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие  причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника  заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и  уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей  задолженности.  

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к  ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве,  входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из  условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения  данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве  должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;  объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока,  предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также  недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований  кредиторов.  

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует  учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве  возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках  стандартной управленческой практики должен был объективно определить  

наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о  банкротстве.  

Согласно статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность -  прекращение исполнения должником части денежных обязательств или  обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью  денежных средств. При этом недостаточность денежных средств  предполагается, если не доказано иное.  

Согласно пункту 2 статьи 33 Закона о банкротстве, в редакции,  действовавшей в спорный период, заявление о признании должника банкротом  принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому  лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей.  

Проведенный временным управляющим должника за период с 14.01.2013  по 01.01.2016, а также по состоянию на 08.08.2016 финансовый анализ  состояния должника показал, что деятельность должника приобрела убыточный  характер в первом квартале 2015 г., а именно, имело место: уменьшение  выручки (выручка за период январь-март 2015 года по сравнению с периодом  январь-март 2014 года уменьшилась в 3,5 раза (с 62 015 тыс. руб. до 17 538 тыс.  руб.; за период январь-июнь 2015 года по сравнению с периодом январь-июнь  2014 года уменьшилась в 5,8 раз (с 158 175 тыс. руб. до 27 099 тыс. руб.);  уменьшение валовой прибыли и возникновение убытка (валовая прибыль за  период январь-март 2015 года по сравнению с периодом январь-март 2015 года  уменьшилась более чем в 4,5 раза (с 19 560 тыс. руб. до 4 231 тыс. руб.; в  период январь-июнь 2015 года имел место убыток в размере 34 960 тыс. руб.  вместо валовой прибыли в размере 34 208 тыс. руб. за тот же период в 2014  году); совокупным финансовым результатом периода январь-март 2015 года  является убыток в размере 11 113 тыс. руб., результатом периода январь-июнь  2015 года является убыток в размере 79 518 тыс. руб.; далее ситуация лишь  ухудшилась - совокупным финансовым результатом 2015 года является убыток  в размере 233 212 тыс. руб. (вместо чистой прибыли в размере 11 158 тыс. руб.  по итогу 2014 года) (т. 4 л.д. 246-314).  

При таких обстоятельствах, принимая их в совокупности, сделать выводы  о наступлении объективного банкротства должника стало возможным по  результатам 1 квартала 2015 г.  

О том, что должник отвечал признаку неплатежеспособности по  результатам 1 квартала 2015 г. свидетельствуют обстоятельства прекращения  им исполнения обязательств перед кредиторами, требования которых остались  непогашенными и впоследствии включены в реестр требований кредиторов.  

Уже в 1-2 кварталах 2015 г. кредиторы начали предъявлять иски в суды о  взыскании с должника задолженности: в рамках дела № А76-11712/2015 с  должника в пользу ООО «АМИС-Челябинск» взыскано 352 857,80 руб.  задолженности и 79 745, 87 руб. неустойки за неисполнение обязательств по  оплате за поставленный по товарной накладной № 1283 от 18.12.2014 товар; на  основании иска ООО «ЕвразМеталл Урал» было возбуждено производство по  делу № А60-5300/2015 о взыскании с должника (с учетом уточнения  

требований) 2 185 251,88 руб., в том числе долга в размере 1 961 852,04 руб. за  товар, отпущенный по договору поставки от 13.08.2014 № УР-212/14,  неустойки в размере 3 1914,26 руб. за период с 17.01.2015 по 09.02.2015,  процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 191 485,58 руб.,  производство по которому было прекращено определением Арбитражного суда  Свердловской области от 01.04.2015 в связи с утверждением мирового  соглашения; решением Арбитражного суда Свердловской области по делу   № А60-37585/2015 с ООО «Промстройсити» в пользу ООО «Аверс-СК»  взыскано 9 072 206,38 руб., в том числе 7 370 000 руб. долга, 374 846,38 руб.  процентов и 1 327 360 руб. неустойки в связи с неисполнением обязательств по  возврату займа по договору займа № 10-15 от 27.04.2015 в срок до 08.06.2015;  решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-20982/2015  с должника в пользу ОАО «Автотраспортное предприятие» взыскано 838  465,10 руб., в том числе задолженность по оплате товара, поставленного по  договору от 06.05.2013 № ППРОЮ-00-13, в сумме 797 028,27 руб.,  задолженность по оплате товара, поставленного со ссылкой на договор от  14.04.2014 № 5, в сумме 9 290,02 руб., процентов, начисленных за  пользование чужими денежными средствами за период с 15.01.2015 по  10.07.2015 в сумме 32 146,81 руб.  

Впоследствии количество исков по требованиям кредиторов к должнику  увеличилось.  

Тем самым, из-за превышения совокупного размера обязательств над  реальной стоимостью активов ООО «Промстройсити» по итогам работы в 1  квартале 2015 г., должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить  требования кредиторов, что свидетельствует о наступлении объективного  банкротства ООО «Промстройсити».  

Соответствующие доводы жалобы Усенко И. А. о недоказанности  наличия у должника признаков несостоятельности безосновательны.  

Суд, указывая, что признаки банкротства ООО «Промстройсити»  возникли в первом квартале 2015 г., тем не менее, ошибочно определяет  момент, когда должник стал отвечать признакам банкротства – по состоянию на  01.01.2015, связывая, в связи с этим, обязанность контролирующих должника  лиц Уткина Д. М., а затем и Усенко И. А. обратиться в арбитражный суд с  заявлением о банкротстве должника.  

Апелляционный суд, принимая во внимание проведенный временным  управляющим должника анализ финансового состояния, приходит к выводу о  том, что сделать выводы о наступлении объективного банкротства должника  стало возможным лишь по результатам 1 квартала 2015 г., а не по состоянию на  01.01.2015.  

Принимая во внимание, что добросовестный и разумный руководитель в  рамках стандартной управленческой практики мог сделать выводы о  наступлении объективного банкротства должника лишь по результатам 1  квартала 2015 г. и в указанный период, начиная с 17.03.2015 согласно  протоколу № 02/15 от 16.03.2015 внеочередного собрания участников ООО  

«Промстройсити» полномочия генерального директора общества были  возложены на Усенко И. А., лицом, ответственным за подачу  соответствующего заявления о банкротстве должника в суд в установленные п.  2 ст. 9 Закона о банкротстве сроки, следует признать именно Усенко И. А.  

При таких обстоятельствах имеются основания для привлечения Усенко  И. А. к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Закона о  банкротстве.  

Выводы суда в отношении Уткина Д. М. в соответствующей части  признаны ошибочными апелляционным судом.  

В качестве еще одного из оснований привлечения (в пределах доводов  жалоб) Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М., а также АО «Олипс» и  Нейковского О. Э. заявлено совершение указанными лицами действий,  вследствие которых должник признан несостоятельным (банкротом).  

Согласно п. 4 ст. 10 Закон о банкротстве в редакции Федерального закона  от 28.06.2013 № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом)  вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц,  такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную  ответственность по его обязательствам.  

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан  несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц при наличии, в том числе следующего  обстоятельства: причинен вред имущественным правам кредиторов в  результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения  этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки,  указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; (абз. 4 п. 4 ст.  10 Закона о банкротстве).  

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то  такие лица отвечают солидарно.  

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или)  бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет  субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании  должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также  признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в  интересах должника.  

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица  равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр  требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований  кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не  погашенными по причине недостаточности имущества должника.  

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит  соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда,  причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица,  

существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет  этого лица.  

В соответствии с определением, данным в ст. 2 Закона о банкротстве,  контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение  менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании  должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником  указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях  родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять  действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов  органов управления должника либо оказания определяющего влияния на  руководителя или членов органов управления должника иным образом (в  частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены  ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на  доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло  совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право  распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций  акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала  общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель  должника).  

Усенко И. А. и Уткин Д. М., занимавшие должности генеральных  директоров ООО «Промстройсити», а Усенко И. А. и как лицо, обладающее  68% доли в уставном капитале общества, в соответствии со ст. 2 Закона о  банкротстве признаются по отношению к должнику лицами, контролирующими  должника, в связи с чем, они являются субъектами ответственности,  предусмотренной п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в указанных выше редакциях.  

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует  иметь в виду, что в силу абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается  уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение  размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия  совершенных должником сделок или юридически значимых действий,  приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности  кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам  должника за счет его имущества.  

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, что  действиями, приведшими к объективному банкротству ООО «Промстройсити»,  являются действия по неисполнению должником обязательств по договорам  строительного подряда, за счет которых предполагалось получение прибыли;  одновременное с этим наращивание управленческих расходов, не  обусловленное соответствующими масштабами хозяйственной деятельности;  совершение сделок, направленных на вывод активов.  

Указанные действия были совершены в период с декабря 2014 года, когда  происходит резкое ухудшение финансового состояния ООО «Промстройсити»  по сравнению с 2013 и 2014 г.г., при непосредственном участии  контролирующих лиц Уткина Д. М. и Усенко И. А.  

Так должником допущено неисполнение обязательств по договорам  строительного подряда № 14/725-з-14 от 20.12.2014 (т. 7 л.д. 111-124) и   № 14/616-з-14 от 20.12.2014 (т. 7 л.д. 125-135), заключенными между ЗАО  «Промэлектромонтаж-СТН» (генподрядчик) и ООО «Промстройсити»  (субподрядчик) в лице генерального директора Уткина Д. М., по условиям  которых должник принял на себя обязательства собственными силами  выполнить строительно-монтажные работы.  

Обстоятельства заключения и исполнения данных договоров установлены  судебными актами по делу № А40-131688/2015 (т. 7 л.д. 139-143, л.д. 148-153)  по иску АО «Промэлектромонтаж-СТН» (ИНН 7718530494) к ООО  «Промстройсити» о взыскании денежных средств в размере 48 551 048, 38 руб.,  по встречному исковому заявлению ООО «Промстройсити» к АО  «Промэлектромонтаж-СТН» о взыскании убытков по договору подряда в  размере 58 524 204, 96 руб., которыми установлено ненадлежащее исполнение  должником своих обязанностей по договорам: нарушение срока производства  работ, а также невыполнение уже оплаченных работ.  

Из постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от  14.09.2016 по делу № А40-131688/15 усматривается, что по вышеуказанным  договорам АО «Промэлектромонтаж-СТН» перечислило должнику в общей  сложности 29 090 499, 93 руб. авансовых платежей и платежей за выполненные  работы, из них авансовые платежи совершены в общей сумме 20 613 439,70  руб., тогда как должник выполнил работы по указанным договорам на общую  сумму 21 261 704, 06 руб.  

А с 27.05.2015 ООО «Промстройсити» в лице генерального директора  Усенко И. А. уведомило ЗАО «Промэлектромонтаж-СТН» о приостановке  работ в связи с отсутствием финансирования (неполным перечислением  авансов) (т. 7 л.д. 144, 145).  

Поскольку ответчик факт получения суммы аванса не оспорил,  доказательства исполнения обязательства в полном объеме полученных  средств, а также возврата истцу спорной суммы денежных средств не  представил, суд апелляционной инстанции в рамках дела № А40-131688/15  пришел к выводу о том, что ООО «Промстройсити» не выполнил взятые на  себя обязательства в полном объеме, в связи с чем, полученные им денежные  средства в размере 7 828 795,87 руб. (29 090 499,93 руб. – 21 261 704,06 руб.)  являются неосновательным обогащением, взысканным с ООО  «Промстройсити» постановлением апелляционного суда по делу № А40- 131688/15.  

Оснований для удовлетворения встречных требований ООО  «Промстройсити» к генподрядчику АО «Промэлектромонтаж-СТН» Девятый  арбитражный апелляционный суд не усмотрел, указав, при этом, на отсутствие  доказательств принятия ООО «Промстройсити» всех необходимых мер к  уменьшению или недопущению убытков, а также приняв во внимание, что  убытки допущены субподрядчиком в связи с нарушением субподрядчиком  сроков выполнения работ. Кроме того, приступив к выполнению работ без  

авансовых платежей, субподрядчик принял на себя риск предпринимательской  деятельности, в связи с чем, неправомерным является возложение на  генподрядчика отрицательных последствий данного риска.  

При этом, из обстоятельств дела № А40-131688/15 следует, что основная  сумма авансовых платежей была выплачена должнику. Так, в соответствии с  пунктами 6.1 указанных договоров субподряда общая сумма аванса,  подлежащая выплате должнику по договорам с АО «Промэлектромонтаж-СТН»  составляла 31 781 830,20 руб., из них, как установлено судами в рамках дела   № А40-131688/15 авансовые платежи совершены в общей сумме 20 613 439,70  руб.). Соответствующие ссылки на проссрочки авансирования, в этой связи,  апелляционный суд не может принять во внимание в качестве объективных  препятствий исполнения должником принятых на себя в рамках договорных  правоотношений обязательств.  

Доводы жалобы Усенко И. А. о том, что выполнить должнику свои  обязательства по договорам подряда не могли позволить переход Уткина Д. М.  и части работников должника в АО «Промэлектромонтаж-СТН», а также  недобросовестные действия самого АО «Промэлектромонтаж-СТН»,  являвшегося конкурентом должника, не могут быть приняты во внимание  апелляционным судом, поскольку не находят какого-либо подтверждения  материалами дела. Тогда как отсутствие всех необходимых мер к уменьшению  или недопущению убытков, а также их допущение по вине самого  субподрядчика (должник по настоящему делу) в связи с нарушением ООО  «Промстройсити» сроков выполнения работ находит подтверждение  вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-131688/15.  

Оснований для снятия с Уткина Д. М. ответственности по данным  сделкам, обусловленных выводами суда первой инстанции о том, что Уткин Д.  М., будучи генеральным директором должника, фактически с учетом  образования Совета директоров (протокол № 01/16 внеочередного собрания  участников общества от 06.10.2014 - т. 15 л.д. 111-118), внесения изменений в  Устав общества в редакции от 06.10.2014 (т. 2 л.д. 107-111), был лишен  самостоятельности в принятии решений в силу корпоративного управления,  подконтрольности собственникам бизнеса, подписании документов,  опосредующих волю Совета директоров, апелляционный суд не усматривает,  поскольку в силу статуса у Уткина Д. М. генерального директора общества он  имел фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения  указания или иным образом определять его действия, в частности, в рамках  исполнения должником принятых на себя обязательств.  

Также апелляционный суд принимает во внимание доводы, приведенные  в жалобе Живовым М. Е., подтверждаемые материалами дела, о том, что Совет  директоров, образованный на основании протокола № 01/16 внеочередного  общего собрания участников ООО «Промстройсити» от 06.10.2014 (т. 15 л.д.  111-118), впервые сформирован только 16.03.2015 на основании протокола   № 02/15 внеочередного собрания участников общества от 16.03.2015 (т. 2 л.д.  128-132). Иного из материалов дела не следует.  

В этой связи, оснований полагать, что заключая договоры подряда с АО  «Промэлектромонтаж-СТН» Уткин Д. М. был лишен самостоятельности в  принятии данного решения, не имеется.  

Более того, принимая во внимание, что Уткин Д. М. также руководил  строительным проектом в рамках данных договорных правоотношений по  строительному подряду (приказ от 06.02.2015 № 11 – т. 15 л.д. 175) в его  непосредственной компетенции было принятие надлежащих мер по  выполнению строительных работ.  

При таких обстоятельствах, лицами, ответственными и виновными в  ненадлежащем исполнении должником своих обязанностей по указанным  договорам подряда с АО «Промэлектромонтаж-СТН», следует считать Усенко  И. А. и Уткина Д. М.  

Также должником имело место неисполнение обязательств по договорам  подряда № 072-10/12 от 03.03.2015 (т. 7 л.д. 154-169), № 072-10/206 от 13.03.2015  (т. 7 л.д. 170-176), заключенных должником (подрядчик) в лице генерального  директора Уткина Д. М. с ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» (заказчик) на  выполнение работ по строительству здания административно-бытового корпуса  промплощадки № 5, а также реконструкции зданий 702, 377 по проекту  «Техническое перевооружение механосборочного производства» на 2015 год.  

Обстоятельства заключения и исполнения договоров с ФГУП «Комбинат  «Электрохимприбор» проанализированы в заключении о наличии (отсутствии)  признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ООО  «Промстройсити» от 08.08.2016 - сделки № 26 и № 27 (т. 4 л.д. 340-346).  

Согласно пункту 16.1. договоров подрядчик до их заключения должен  предоставить заказчику обеспечение исполнения договора, соответствующее  требованиям конкурсной документации в форме безотзывной банковской  гарантии Опорных банков, Банков-партнеров Госкорпорации «Росатом» в  размере 5% (по договору № 072-10/206) и 10% (по договору № 072-10/12) от  суммы договора.  

Для получения авансового платежа подрядчик также должен был  предоставить обеспечение возврата аванса в размере суммы аванса.  

02.03.2015 между должником и ПАО «Банк ВТБ24» заключены  соглашения о предоставлении банковских гарантий. Банковские гарантии  выданы при условии заключения ряда договоров поручительства с Живовым М.  Е., Усенко И. А., ООО «ПП «Урал-Бетон», ЗАО «Урал-Бетон», ЗАО  «Промстройсити» (т. 8 л.д. 7-14, 15-18, 19-23, 24-27, 34-37, 38-41, 42-45, 46-49,  50-53, 60-63, 64-67, 68-71, 72-74, 75-78).  

Должником допущены значительные просрочки выполнения работ, к  выполнению работ по договору от 03.03.2015 должник не приступал.  

На дату подписания договоров у должника закончился период  доступности кредитных линий по соглашениям № 14018/ММ/ЕКВ от 24.07.2013  (т. 8 л.д. 79-87) и № 14018/ММ/ЕКВ/1 от 18.10.2013 (т. 8 л.д. 88-96) с АО  «Райффайзенбанк». В июле 2015 года наступал срок возврата данных кредитов.  

Тем самым, должник вступил в договорные отношения при отсутствии  реальной возможности выполнения обязательств по указанным договорам.  

Неисполнение должником обязательств по договорам привело к  требованиям о возврате авансов. ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» был  вынужден обратиться за выплатой денежных средств по банковским гарантиям  в банк.  

В связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств ООО  «Промстройсити» утратило возможность получения прибыли в размере 33  330 133,68 руб.  

Подписание договора от 03.03.2015 № 072-10/12 и его неисполнение стало  причиной негативных последствий для должника, он понес расходы в связи с  заключением соглашения о предоставлении банковской гарантии от 02.03.2015   № 721/0002-Г174 (т. 8 л.д. 1-6) в размере 133 259,66 руб. При этом у ООО  «Промстройсити» появилась обязанность по возмещению денежных средств,  выплаченных в пользу ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» по соглашению  о предоставлении банковской гарантии от 02.03.2015 № 721/0002-Г174 в  размере 3 333 013,37 руб., а также штрафных санкций.  

Подписание договора от 13.03.2015 № 072-10/206 и его ненадлежащее  исполнение стало причиной негативных последствий для должника в виде  расходов в связи с заключением соглашений о предоставлении банковских  гарантий № 721/0002-Г175 (т. 8 л.д. 28-33) и № 721/0002-Г176 от 02.03.2015 (т. 8  л.д. 54-59) в общем размере 735 113,54 руб. У ООО «Промстройсити»  образовалась задолженность по возмещению денежных средств, выплаченных в  пользу ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» по указанным соглашениям о  предоставлении банковских гарантий в общем размере 22 734 123, 48 руб.  

Ответственность за неисполнение данных договоров, апелляционный суд  усматривает у контролирующего должника лица Усенко И. А.  

Указывая в жалобе на объективные причины, по которым должник не мог  приступить к выполнению работ по контрактам с ФГУП «Комбинат  «Электрохимприбор», Усенко И. А. не приводит действий, которые были  совершены должником для минимизации негативных последствий. Попытки по  урегулированию спорной ситуации, сохранению в силе договоров и  уменьшению штрафных санкций контролирующими должника лицами  предприняты не были.  

Доводы апелляционной жалобы Усенко И. А. о том, что риски отказа по  договорам являются обычными в хозяйственной деятельности, не могут быть  приняты апелляционным судом.  

Именно в прекращении должником осуществления обязательств по  договорам подряда апелляционный суд усматривает основную причину  банкротства должника, ставшего возможным в результате действий  контролирующих должника лиц.  

Неблагоприятным образом на деятельности должника сказались и  следующие действия контролирующих должника лиц.  

Временным управляющим в заключении о наличии (отсутствии)  признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ООО  «Промстройсити» от 08.08.2016 отмечено, что согласно отчету ООО  «Промстройсити» о финансовых результатах за январь-март 2015 года имело  место значительное увеличение управленческих расходов: управленческие  расходы в январе-марте 2014 года составили 9 687 21 тыс. руб., тогда как, за  аналогичный период 2015 года - 19 034 тыс. руб., что свидетельствует об их  увеличении более чем в 2 раза (т. 4 л.д. 345). При этом, обстоятельств,  оправдывающих такое увеличение управленческих расходов, в ситуации, когда  должник начал испытывать трудности, приведено не было.  

В период осуществления полномочий директора должника Уткиным Д.  М. также имело место заключение договоров аренды между ЗАО «Урал-Бетон»  (арендодатель) и ООО «Промстройсити» (арендатор), являющимися  аффилированными лицами: № 14-63/1 от 01.11.2014 аренды части нежилого  здания (помещения), расположенного по адресу: Свердловская область, г.  Лесной, Технический проезд, д. 9, строение 4, первый этаж (далее имущество) с  размером арендной платы в сумме 121 980 руб. (т. 8 л.д. 284-286) и ее  последующим увеличением с 01.01.2015 в 4 раза дополнительным соглашением  от 31.12.2014 до 508 250 руб. (т. 8 л.д. 287); договора аренды № 14-65/1 от  01.12.2014 части нежилого здания (помещения) по адресу: Свердловская  область, г. Лесной, Технический проезд д. 8, строение 3, здание гаража для  лесазаготовительной техники, площадью 486,5 кв.м. с размером арендной  платы в сумме 24 325 руб. (т. 8 л.д. 288-290) с последующим увеличением  арендной платы дополнительным соглашением № 2 от 01.01.2015 в 6 раз до  145 950 руб. (т. 8 л.д. 291); договора № 14-64/1 от 01.12.2014 аренды нежилого  здания (помещения) по адресу: Свердловская область, г. Лесной,  Технический проезд д. 8, строение 4, здание гаража с размером арендной  платы в 6 792 руб. (т. 8 л.д. 280-282) и его увеличением более чем в 2 раза  дополнительным соглашением № 2 от 01.01.2015 до 16 980 руб. (т. 8 л.д.  283); договора № 14-66/1 от 01.12.2014 аренды нежилого здания (помещения)  по адресу: Свердловская область, г. Лесной, Технический проезд д. 8,  строение 2, трансформаторная подстанция с арендной платой в размере 10 000  руб. (т. 8 л.д. 292-294) и ее последующим увеличением в 2 раза в соответствии с  условиями дополнительного соглашения № 2 от 01.01.2015 до 20 000 руб. (т. 8  л.д. 295).  

Договоры аренды в редакции дополнительных соглашений заключены в 4  квартале 2014 года, 1 квартале 2015 года, то есть в момент начала ухудшения  финансового положения должника.  

Сделки должника, оформленные указанными дополнительными  соглашениями к договорам аренды были оспорены конкурсным управляющим  должника в рамках настоящего дела. Судом назначались экспертизы для  определения рыночной стоимости арендной платы за 1 кв.м. части  нежилого здания (помещения) в спорных договорах.  

Согласно выводам заключения эксперта № 196-11/17 от 06.04.2018,  установленные в дополнительных соглашениях ставки арендной платы  превышают рыночную стоимость почти в два раза.  

Определением суда по настоящему делу от 07.08.2018, оставленным без  изменения постановлением апелляционного суда от 23.10.2018, сделаны  выводы об искусственном завышении ставок арендной платы и, как следствие,  причинении вреда имущественным правам кредиторов.  

Аффилированность лиц, совершивших данные сделки, свидетельствует  об их направленности на вывод активов должника.  

Доводы жалобы Уткина Д. М. о том, что оплата по указанным  дополнительным соглашениям не была произведена, соответственно, их  подписание не могло явиться причиной банкротства судом апелляционной  инстанции не принимаются, т.к. на основании, в том числе, указанных  договоров и дополнительных соглашений к ним, определением суда по  настоящему делу от 12.11.2016 в реестр требований кредитов должника были  включены требования ЗАО «Урал-Бетон». Соответствующие обязательства  должника перед ЗАО «Урал-Бетон» по выплате задолженности по договорам  аренды прекращены определением суда от 07.08.2018 по настоящему делу.  

О совершении действий, имеющих своей целью вывод активов должника,  нарушении прав кредиторов, судом первой инстанции также указаны  осуществлявшиеся в пользу заинтересованного лица ЗАО «Урал-Бетон»  полученные должником от АО «Райффайзенбанк» кредитные средства.  

Так, 25.02.2015 должник, получив на основании кредитного соглашения  от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 (т. 8 л.д. 88-96) от АО «Райффайзенбанк»  8 500 000 руб., в этот же день оплачивает ЗАО «Урал-Бетон» 8 500 000 руб. по  счету № 28 от 10.12.2014 за аренду транспорта (т. 4 л.д. 328); полученными от  АО «Райффайзенбанк» 26.02.2015 на основании кредитных соглашений  14018/ММ/ЕКВ/1 от 18.10.2013 и 24.07.2013 средствами 9 100 000 руб. должник  оплатил задолженность перед ЗАО «Урал-Бетон» по счету № 29 от 26.12.2014 за  аренду транспорта в размере 9 100 000 рублей (т. 4 л.д. 328).  

27.02.2015 от АО «Райффайзенбанк» на основании кредитных  соглашений 14018/ММ/ЕКВ/1 от 18.10.2013 и 24.07.2013 (в предпоследний день  действия периода доступности кредитов по указанным соглашениям) должник  получил 9 100 000 руб., которые были частично направлены на оплату счета   № 30 ЗАО «Урал-Бетон» от 29.12.2014 за аренду помещений офиса в размере 6  491 231 руб. При этом, как установлено судом первой инстанции, внесение  арендной платы в таком размере сформировало переплату должника в сумме 4  867 885,24 руб., поскольку по состоянию на 27.02.2015 сумма задолженности  составляла лишь 1 623 346,11 руб.   

Судом первой инстанции установлено и наличие перечислений в адрес  заинтересованных лиц – ЗАО «Урал-Бетон» и ООО «Урал-Форт» денежных  средств в суммах, сопоставимых с размером денежных средств, которых не  хватало для успешного выполнения обязательств по вышеуказанным договорам  подряда с ЗАО «Промэлектромонтаж-СТН».  

Доводы жалобы Усенко И. А., мотивированные незначительностью таких  перечислений по размеру в общем объеме затрат, недоказанности значимости  данных сделок неосновательны, поскольку сам по себе факт незначительности  доли перечислений от совокупного объема затрат, не может свидетельствовать  о том, что данные перечисления не оказали негативного влияния на  возможность продолжения работ и возможность удовлетворения требований  незаинтересованных кредиторов.  

Также в рамках настоящего банкротного дела установлены  обстоятельства совершения между аффилированными лицами сделок зачета  взаимных требований от 30.04.2014 по соглашению № 30\04 между ООО «Урал- Форт» (в лице генерального директора Усенко С. А.), ООО «Промстройсити» (в  лице генерального директора Усенко И. А.) и ООО «ПромРегион» (в лице  руководителя организации Маркелова А. В.), которым произведен зачет  взаимных требований: 1) задолженность ООО «ПромРегион» перед ООО  «Урал-Форт» по договору займа от 02.09.2011 в размере 4 998 432 руб. 86 коп.;  2) задолженность ООО «Урал-Форт» перед ООО «Промстройсити» по договору  займа № 2\11 от 21.02.2011 в размере 4 998 432 руб. 86 коп; 3) задолженность  ООО «Промстройсити» перед ООО «ПромРегион» по счету-фактуре № 31\12 от  31.12.2010 (частично) в размере 4 998 432 руб. 86 коп.; соглашению о зачете  взаимных требований от 24.03.2014 № 24\03 между теми же лицами, по  условиям которого произведен зачет взаимных требований: 1) задолженность  ООО «ПромРегион» перед ООО «Урал-Форт» по счетам-фактурам № 43 от  05.07.2011, № 61 от 04.08.2011, № 66 от 08.08.2011, № 85 от 28.09.2011, № 103 от  31.10.2011 (частично) в размере 4 225 030 руб. 53 коп.; 2) задолженность ООО  «Урал-Форт» перед ООО «Промстройсити» по счетам-фактурам № 1 от  31.01.2011, № 2 от 28.02.2011, № 3 от 31.03.2011, № 18 от 30.06.2011, № 152 от  22.07.2011, № 70 от 30.09.2011, № 149 от 31.12.2011, № 231 от 30.06.2012, № 524  от 03.09.2012, № 269 от 28.09.2012, № 39 от 28.09.2012, № 673 от 31.10.2012,   № 825 от 20.12.2012, № 952 от 31.12.2012, № 125 от 16.01.2013, № 126 от  25.01.2013, № 142 от 15.02.2013, № 207 от 19.03.2013, № 567 от 01.07.2013, № 502  от 01.07.2013 в размере 4 225 030 руб. 53 коп.; 3) задолженность ООО  «Промстройсити» перед ООО «ПромРегион» по счету-фактуре № 31\12 от  31.12.2010 (частично) в размере 4 225 030 руб. 53 коп.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.06.2017  по настоящему делу акты взаимозачета от 24.03.2014 и от 30.04.2014 признаны  недействительными сделками на основании ст.ст. 10, 168 Гражданского кодекса  РФ, п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.  

Рассматривая указанные сделки на предмет наличия оснований для  признания их недействительными, суд установил существование в  действительности только одной группы правоотношений: между ООО  «Промстройсити» и ООО «Урал-Форт» на основании договора займа от  21.02.2011 (акт № 30/04 от 30.04.2014 года) и на основании актов выполненных  работ и счетов-фактур (акт № 24/03 от 24/03 от 24.03.2014).  

Оформление документов от имени ООО «Промрегион», не имеющего  соответствующих ресурсов для осуществления реальной хозяйственной  деятельности и их подписания неустановленным лицом, признано формальным.  Акты взаимозачета составлены формально, с целью ликвидировать  задолженность ООО «Урал-Форт» перед ООО «Промстройсити» в общем  размере 9 223 463, 39 руб.  

В результате совершения сделок был причинен вред имущественным  правам кредиторов, поскольку стоимость имущества ООО «Промстройсити»  уменьшилась на 9 223 463,39 руб.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  22.02.2018 признано недействительным соглашение о зачете взаимных  требований от 09.06.2014 (контролирующим должника лицом являлся Усенко  И. А.), применены последствия недействительности сделки в виде  восстановления задолженности общества «Урал-Форт» перед обществом  «Промстройсити» в сумме 5 904 904,14 руб. Недействительное соглашение о  зачете взаимных требований было подписано между ООО «Урал-Форт» (в лице  исполнительного директора Усенко И. А.), ООО «Промстройсити» (в лице  генерального директора Усенко И. А.), ООО «УралЭлектроСпецмонтаж» (в  лице генерального директора Карташова В. В.). В ходе рассмотрения  обособленного спора установлено, что документы были составлены формально  с целью создания видимости несуществующих правоотношений для  сохранения полученных от ООО «Промстройсити» денежных средств в  аффилированной организации ООО «Урал-Форт».  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2017  по настоящему делу по признакам формального документооборота в  отсутствии реальных хозяйственных операций были признаны  недействительными сделки по перечислению должником денежных средств в  общей сумме 16 365 600 руб. в пользу ООО «УЭС», осуществленные в период  24.01.2013 по 09.12.2014 (контролирующие должника лица Усенко И. А., Уткин  Д. М.). Суд пришел к выводу о том, что ООО «УЭС» не выполняло работы в  качестве субподрядчика на объектах ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор»,  которое не согласовывало должнику указанное лицо как субподрядчика, кроме  того, работы на объектах ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» были сданы  должником заказчику значительно раньше, чем были оформлены акты КС-2,  КС-3 с ООО «УЭС».  

Доводы Уткина Д. М. о том, что к осуществлению платежей в пользу  ООО «УЭС» он не имеет отношение, ввиду осуществления соответствующих  перечислений экономическим отделом с согласования советниками директора,  неподписания дополнительных соглашений об увеличении арендной платы,  безосновательны, поскольку генеральный директор, как лицо, контролирующее  должника, являющийся его исполнительным органом, ответственен в период  исполнения соответствующих обязанностей за деятельность хозяйствующего  субъекта, ее надлежащую организацию, осуществляемые взаимодействия с  контрагентами юридического лица, к выбору которых необходимо подходить с  

должной степенью осмотрительности, учитывая, что все неблагоприятные  последствия и риски ложатся на само юридическое лицо и лиц, его  контролирующих, по вине которых стало возможным совершение действий,  неблагоприятно сказавшихся на финансовом благополучии общества.  

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Усенко И. А. и  Уткин Д. М., будучи лицами, контролирующими должника, в период,  предшествующий банкротству ООО «Промстройсити», совершали либо  допускали совершение действий (бездействия), не отвечающих требованиям  разумности и добросовестности; объективное банкротство должника явилось  следствием действий указанных лиц. Главной причиной банкротства, как  указано выше, апелляционный суд усматривает в неисполнении и отказе от  договоров подряда.  

Доводы апелляционной жалобы Уткина Д. М. об истечении срока  исковой давности привлечения его к субсидиарной ответственности (заявление  о котором было сделано в объяснениях от 19.10.2018 суду первой инстанции) за  неподачу заявления о банкротстве, а также в связи с совершенными должником  сделками, одобрением которых причинен вред имущественным правам  кредиторов: по осуществлению платежей в пользу ООО «УЭС» (определение  суда по настоящему делу от 28.09.2017), заключением дополнительных  соглашений об увеличении арендной платы (определение суда от 07.08.2018 по  настоящему делу), апелляционным судом исследованы и отклонены.  

Право на подачу заявления о привлечении Уткина Д. М. к субсидиарной  ответственности возникло с даты введения конкурсного производства в  отношении должника, первоначального утверждения исполняющим  обязанности конкурсного управляющего должника Сивкова С. Ю. – 19.08.2016  (дата объявления резолютивной части решения суда о признании должника  несостоятельным (банкротом)).  

Конкурсный управляющий должника Кочетов А. В. обратился в суд с  заявлением в отношении необходимости привлечения Уткина Д. М. в качестве  соответчика по спору 04.10.2017 (т. 2 л.д. 24-25), 10.10.2017 соответствующее  ходатайство также заявлено конкурсным управляющим кредитора ЗАО «Урал- Бетон» Исаковым Е. Ю. (т. 2 л.д. 75-78).  

Уткин Д. М. связывает течение срока с датой введении конкурсного  производства - 26.08.2016, поскольку соответствующие обстоятельства  совершения отмеченных сделок уже были известны на тот момент времени,  получив отражение в анализе финансового состояния временного  управляющего ООО «Промстройсити». Указывает, при этом, что в силу  положений законодательства о банкротстве, вновь утвержденный конкурсный  управляющий является правопреемником предыдущего, в связи с чем, должен  обратиться с соответствующим заявлением в пределах давностного срока,  исчисляемого с 26.08.2016.  

Апелляционный суд, не усматривая оснований для удовлетворения  доводов жалобы в указанной части, руководствуется следующим.  

Начало течения срока исковой давности и его продолжительность  

определяются тем законом, который действовал на момент, когда  заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии реальной  возможности предъявления соответствующего иска.  

Согласно абзацу четвертому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в  редакции, действовавшей на момент, когда заинтересованное лицо узнало или  должно было узнать о наличии реальной возможности предъявления  соответствующего иска, заявление о привлечении контролирующего должника  лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным  пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со  дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о  наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.  В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть  восстановлен судом.  

Апелляционный суд полагает, что ранее, чем судами сделаны выводы о  недействительности спорных сделок, заявители не могли узнать о наличии  оснований для привлечения Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности по  основанию совершения действий (бездействия), следствием которых явилось  доведение должника до банкротства. Правопреемник конкурсного  управляющего должника Кочетова А. В. с заявлением об оспаривании  вышеназванных сделок по перечислению денежных средств ООО «УЭС», а  также оформленных дополнительными соглашениями по договорам аренды,  обратился 12.01.2017.  

Обращение конкурсного управляющего должника Кочетова А. В. с  настоящим заявлением по требованию к Уткину Д. М. - 04.10.2017  апелляционный суд считает совершенным с соблюдением давностного срока.  

Доводы о пропуске срока давности применительно к обязанности Уткина  Д. М. обратиться с заявлением о признании должника банкротом,  апелляционный суд не рассматривает, поскольку с учетом наступления  объективного банкротства по результатам 1 квартала 2015 г., ответственным за  исполнение соответствующей обязанности признан Усенко И. А.  

Выводы суда первой инстанции, сделанные в отношении Живова М. Е., о  наличии оснований для привлечения указанного лица, наряду с Усенко И. А. и  Уткиным Д. М., к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,  основанные на признании судом Живова М. Е. с учетом оценки доводов сторон,  свидетельских показаний, вхождения Живова М. Е. в состав членов Совета  директоров, исполнения должности советника генерального директора, лицом,  контролирующим должника, апелляционный суд находит ошибочными.  

Как указано выше, Живов М. Е. с 10.07.2014 является участником  должника с долей участия 30%.  

В период с 16.03.2015 по 19.08.2016 Живов М. Е. входил в состав членов  совета директоров ООО «Промстройсити»; в период с 03.07.2014 по 01.06.2015  занимал должность советника генерального директора ООО «Промстройсити»  (т. 2 л.д. 128-132, т. 7 л.д. 58-59, т. 15 л.д. 103).  

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства,  апелляционный суд не усматривает оснований для вывода о том, что Живов М.  Е., будучи миноритарным участником должника, а также занимавший в разные  периоды времени должности советника генерального директора, входивший в  состав членов Совета директоров, являлся контролирующим должника лицом.  Само по себе активное участие Живова М. Е. в деятельности должника не  свидетельствует о том, что им контролировалась деятельность ООО  «Промстройсити» и он мог давать указания, подлежащие безусловному  исполнению.  

Апелляционный суд считает заслуживающими внимание доводы Живова  М. Е. о том, что членство в совете директоров не является презумпцией статуса  контролирующего лица. Кроме того, как отмечает Живов М. Е., и  подтверждается материалами дела, образованный на основании протокола   № 01/16 внеочередного общего собрания участников ООО «Промстройсити» от  06.10.2014 Совет директоров (т. 15 л.д. 111-118), впервые сформирован только  16.03.2015 на основании протокола № 02/15 внеочередного собрания  участников общества от 16.03.2015 (т. 2 л.д. 128-132), когда уже произошло  ухудшение имущественного положения должника. Доказательств проведения  заседаний Совета директоров и какой-либо определяющей роли Живова М. Е.  на этих собраниях в материалах дела не имеется.  

Из материалов дела усматривается, судебными актами о включении  требования Живова М. Е. в реестр требований кредиторов должника  установлено, что им, как поручителем должника по кредитным обязательствам  с обществом «Райффайзенбанк», по соглашению о предоставлении банковской  гарантии с Банком «ВТБ 24» за счет личных денежных средств были  исполнены обязательства должника перед банками. Определением  Арбитражного суда Свердловской области по настоящему делу от 13.07.2016,  оставленным без изменения последующими судебными инстанциями  (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  01.11.2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от  09.02.2017), требования Живова М. Е. в размере 114 125 740,95 руб. включены в  третью очередь реестра требований кредиторов должника (т. 2 л.д. 61-68, т. 16  л.д. 70-86, т. 8 л.д. 267-268).  

В рамках рассмотрения требований Живова М. Е. доводы о проведении  данных платежей с целью получения контроля в рамках процедуры банкротства  исследовались судами, доказательственного подтверждения не нашли.  Соответствующие доводы, приведенные в отзыве кредитора ООО  «Стройинтеллект» на жалобы безосновательны.  

При таких обстоятельствах, принимая их в совокупности, учитывая  погашение Живовым М. Е. обязательств должника перед банками,  апелляционный суд не усматривает оснований для выводов о том, что какие- либо виновные действия Живова М. Е. повлекли банкротство должника, что  позволило бы сделать выводы о наличии оснований для привлечения его к  субсидиарной ответственности по обязательствам должника.  

В части требований о привлечении к субсидиарной ответственности АО  «Олипс» и Нейковского О. Э. суд пришел к выводам о том, что АО «Олипс» и  Нейковский О.Э. не занимали в ООО «Промстройсити» какие-либо должности,  позволяющие руководить должником, его единоличными или коллегиальными  органами.  

Как следует из материалов дела, АО «Олипс» являлось участником ООО  «Промстройсити» в период с 22.11.2011 по 10.07.2014 с размером доли в 30%.  

Исходя из распределения долей в ООО «Промстройсити», весь период  его деятельности 68% доли в уставном капитале принадлежали  контролирующему лицу - Усенко И. А., который, к тому же, в период участия  АО «Олипс» в капитале должника был генеральным директором ООО  «Промстройсити».  

Доводы со ссылками на наличие соглашения между Усенко И. А. и АО  «Олипс» без номера, от 2012 г. о стратегии ведения совместного бизнеса в  равных долях (т. 4 л.д. 17), получили надлежащую и полную правовую оценку  суда первой инстанции. Оснований для иных суждений у апелляционного суда  в указанной части не имеется.  

Основанием для привлечения АО «Олипс» и Нейковского О. Э. к  субсидиарной ответственности Усенко И. А. и ЗАО «Урал-Бетон» видят в  заключении между АО «Олипс» и ЗАО «Урал-Бетон» сделки по купле-продаже  акций СП ОАО «СУС» (29,77% которых принадлежало Нейковскому О. Э.) на  основании договора от 01.02.2013 (т. 4 л.д. 163-166), следствием чего стало  привлечение должником кредитных денежных средств ЗАО «Райффайзенбанк»  по договорам от 24.07.2013, 18.10.2013, перечисленных в октябре-ноябре 2013  г. в ЗАО «Урал-Бетон» для погашения последним обязательств перед АО  «Олипс». Условие о выкупе акций, по мнению заявителей, явилось по сути  платой за ведение совместного бизнеса, однако, этого не произошло, поскольку  акции СП ОАО «СУС», находящегося в стадии банкротства ничего не стоили.  

Оценивая приведенные обстоятельства, суд первой инстанции указал на  то, что данный договор оспаривается в рамках дела № А60-60923/2015 о  банкротстве ЗАО «Урал-Бетон». Кроме того, кредитные договоры ООО  «Промстройсити» с ЗАО «Райффайзенбанк» заключены по прошествии восьми  месяцев после указанного договора купли-продажи акций для целей  пополнения оборотных средств ООО «Промстройсити».  

При этом судом установлено, что основаниями для перечисления  денежных средств от должника в ЗАО «Урал Бетон» были отношения по аренде  имущества ЗАО «Урал-Бетон», а также передача денежных средств для оплаты  собственных векселей ЗАО «Урал-Бетон», признанные в указанный период  представляющими собой обычную хозяйственную деятельность двух  субъектов, входящих в одну группу и объединенных общим экономическим  интересом.  

Кроме того, по обоим кредитным договорам должника от 24.07.2013 и от  18.10.2013 ЗАО «Олипс» выступало в качестве поручителя, а по договору от  

18.10.2013 еще и залогодателем, предоставив основное по стоимости и  ликвидности обеспечение в пользу ЗАО «Райффайзенбанк».  

Апелляционный суд также учитывает, что указанная сделка купли- продажи ценных бумаг в настоящее время оспаривается в рамках дела № А60- 60923/2015 о банкротстве ЗАО «Урал-Бетон», дополнительно отмечая  устойчивое положение должника в период участия АО «Олипс» и  опосредованно через АО «Олипс» Нейковского О. Э., приносящего прибыль.  Само по себе совершение указанной сделки при наличии безубыточной  деятельности должника по настоящему делу в период участия АО «Олипс» в  уставном капитале ООО «Промстройсити» и в течение всего 2014 г.  (объективное банкротство должника наступило, как указывалось выше по  результатам 1 квартала 2015 г. по причине неисполнения должником  обязательств по договорам подряда, отказа от их исполнения, а также в  результате совершения поименованных выше действия, контролировавших  должника лиц Усенко И. А. и Уткина Д. М.) не свидетельствует о том, что  действия по ее совершению были направлены на причинение вреда кредиторам  ООО «Промстройсити».  

Иные сделки, с которыми ЗАО «Урал-Бетон» в жалобе связывает наличие  оснований для привлечения АО «Олипс» и Нейковского О. Э. к субсидиарной  ответственности, как то, признанные недействительными определениями суда  по настоящему делу от 28.09.2017 платежи в адрес ООО «УЭС» на 16 млн. руб.,  от 10.06.2017 зачеты на 9 млн. руб., постановлением Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 зачеты на 5,9 млн. руб.  получили оценку апелляционного суда и по основаниям, изложенным выше,  лицами, ответственными за негативное влияние на положение должника в связи  с их совершением признаны Уткин Д. М. (частично) и Усенко И. А.  

Выявленное кредитором ЗАО «Урал-Бетон» по результатам анализа  данных бухгалтерской отчетности должника за период с 01.01.2013 по  31.12.2015 списание в декабре 2015 г. большой части запасов предприятия  (материалов, приобретаемых в период участия АО «Олипс» в уставном  капитале должника) на убыток с формулировкой «прочие расходы прошлых  лет, выявленные в отчетном периоде», о необходимости возложения  субсидиарной ответственности на АО «Олипс» и Нейковского О. Э. не  свидетельствует. Может указывать на непринятие всех возможных и  надлежащих действий контролировавших должника лиц, как в период участия  АО «Олипс» в уставном капитале должника (Усенко И. А. с долей 68%,  занимавший в указанный период также должность генерального директора  должника), так и в последующем, допустивших списание таких активов  (Усенко И. А.).  

Не усматривая оснований для переоценки выводов суда об отсутствии  оснований для привлечения АО «Олипс» и Нейковского О. Э. к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника, суд апелляционной инстанции  признает также верными выводы суда о пропуске Усенко И. А., ЗАО «Урал- 

Бетон» годичного срока давности для обращения в арбитражный суд с  рассматриваемым заявлением.  

При этом, суд первой инстанции верно исходил из следующего. 

Право на подачу заявления о привлечении АО «Олипс» и Нейковского О.  Э. к субсидиарной ответственности возникло с даты введения конкурсного  производства в отношении должника, первоначального утверждения  исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника Сивкова С.  Ю. – 19.08.2016 (дата объявления резолютивной части решения суда о  признании должника несостоятельным (банкротом)).  

Из материалов дела усматривается, что уже по состоянию на 19.08.2016  (дата введения конкурсного производства) ЗАО «Урал-Бетон», и Усенко И. А.  знали об обстоятельствах, на которые они ссылаются в обоснование заявления  о привлечении АО «Олипс» и Нейковского О. Э. к субсидиарной  ответственности, поскольку сами являлись участниками соответствующих  правоотношений (заключение договоров об открытии кредитных линий,  перечисление денежных средств).  

Начало течения срока исковой давности и его продолжительность  определяются тем законом, который действовал на момент, когда  заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии реальной  возможности предъявления соответствующего иска.  

Согласно абзацу четвертому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в  редакции, действовавшей на момент, когда заинтересованное лицо узнало или  должно было узнать о наличии реальной возможности предъявления  соответствующего иска, заявление о привлечении контролирующего должника  лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным  пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со  дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о  наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной  ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.  В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть  восстановлен судом.  

Обращение Усенко И. А. в отношении Нейковского О. Э. подано в суд  17.10.2017 (т. 3 л.д. 7-10), заявление ЗАО «Урал-Бетон» в отношении АО  «Олипс» - 10.10.2017 (т. 2 л.д. 75-78), что свидетельствует о пропуске  указанного годичного срока давности, исчисляемого с даты введения  конкурсного производства решением суда о признании должника банкротом от  26.08.2016 (резолютивная часть объявлена 19.08.2016).  

При таких обстоятельствах, учитывая, что пропуск срока исковой  давности, о применении которого заявлено привлекаемыми к субсидиарной  ответственности лицами – АО «Олипс» и Нейковским О. Э., является  самостоятельным основанием для отказа в иске, суд первой инстанции  правомерно отказал в удовлетворении заявления Усенко И. А. и ЗАО «Урал- Бетон» о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности.  

Доводы жалобы Усенко И. А. и кредитора ЗАО «Урал-Бетон», с учетом  приведенных обстоятельств, отклонены апелляционным судом.  

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций установлены  основания для привлечения Усенко И. А. к субсидиарной ответственности по п.  2 ст. 10 Закона о банкротстве в связи с невыполнением обязанности по  своевременному обращению с заявлением о признании должника банкротом,  Уткина Д. М. и Усенко И. А., вследствие действий и (или) бездействия  которых, как контролирующих должника лиц, должник признан  несостоятельным (банкротом), к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.  

Размер субсидиарной ответственности, применительно к случаю,  предусмотренному п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, равен совокупному размеру  требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также  заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований  кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине  недостаточности имущества должника.  

Согласно абзацу шестому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, если  на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной  ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 данной статьи,  невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех  иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого  заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания  рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с  кредиторами.  

По смыслу данной нормы приостановление производства по  обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к  субсидиарной ответственности осуществляется судом при невозможности  определения размера ответственности, но при установлении всех иных  обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.  

Таким образом, при рассмотрении заявления о привлечении  контролирующего лица к субсидиарной ответственности по основаниям пункта  4 статьи 10 Закона о банкротстве судам необходимо проверить наличие условий  для возложения ответственности на указанное лицо, а затем определить размер  ответственности контролирующего лица. В случае если на момент  рассмотрения заявления размер ответственности определить невозможно,  производство по заявлению подлежит приостановлению.  

Суд первой инстанции, приняв во внимание тот факт, что установить  размер субсидиарной ответственности в настоящее время не представляется  возможным, правомерно приостановил производство по заявлениям до  окончания расчетов с кредиторами. При этом наличие условий для возложения  ответственности на Уткина Д. М. и Усенко И. А. установлены апелляционным  судом по приведенным выше основаниям.  

С учетом изложенного, доводы жалобы Усенко И. А. о том, что  неопределенным остался размер ответственности, а в отсутствии такового не  

может быть и самой ответственности подлежат отклонению апелляционным  судом.  

С учетом изложенного определение суда первой инстанции в связи с  несоответствием выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела (п.  3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) подлежит изменению в части признания доказанным  наличие оснований для привлечения Живова М. Е. к субсидиарной  ответственности по обязательствам ООО «Промстройсити». В остальной части  определение суда следует оставить без изменения.  

При подаче апелляционной жалобы на определения, не перечисленные в  подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина не  уплачивается.  

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 270, 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 16 ноября  2018 года по делу № А60-909/2016 изменить в части, изложив резолютивную  часть определения в следующей редакции:  

«1. Признать доказанным наличие оснований для привлечения Усенко  Игоря Анатольевича, Уткина Дениса Михайловича к субсидиарной  ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью  «Промстройсити» (ИНН 6659132144, ОГРН 1056603297475).  

2. В остальной части в удовлетворении требований отказать.  

3. Приостановить производство по заявлению о привлечении к  субсидиарной ответственности Усенко Игоря Анатольевича, Уткина Дениса  Михайловича до окончания расчетов с кредиторами.».  

В остальной части определение суда оставить без изменения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Е.Е. Васева 

Судьи В.И. Мартемьянов 

 О.Н. Чепурченко