АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А45-31956/2018

г. Новосибирск

09 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2020 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Лузаревой И.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клименко А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску первоначальному общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель», г. Иркутск 

к закрытому акционерному обществу «Электротерм», г. Новосибирск 

о взыскании 5 710 000 рублей 00 копеек, расторжении договора поставки № 014-4-2/2014 от 13.10.2014

и встречному иску закрытого акционерного общества «Электротерм»

к обществу с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель»

о взыскании  1 498 081 рублей 44 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Группа компаний Старатель»: ФИО1 по доверенности от 10.09.2019, удостоверение адвоката,

от ЗАО «Электротерм»: ФИО2, по доверенности от 01.01.2020, паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель» (ООО «ГК Старатель») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Электротерм» (ЗАО «Электротерм») о взыскании 3 600 000 рублей 00 копеек основного долга и 2 210 000 рублей 00 копеек неустойки, а также о расторжении договора поставки № 014-4-2/2014 от 13.10.2014 (с учетом объединения настоящего дела с делом А45-1988/2019).

Требования ООО «ГК Старатель» об обязании ЗАО «Электротерм» возвратить сумму перечисленного истцом аванса, взыскать неустойку и расторгнуть договор  №014-4-2/2014 от 13.10.2014, заключенный сторонами, мотивированы неисполнением ответчиком обязательств, вытекающих из договора №014-4-2/2014 от 13.10.2014 по изготовлению и передаче истцу электропечи РКГ 4,5БШЭ, в том числе комплекта технической и эксплуатационной документации печи.

ЗАО «Электротерм» не согласилось с требованиями ООО «ГК Старатель», указав на то, что истец, в свою очередь, не выполнил встречные обязательства по перечислению   авансовых платежей в размере 7 100 000 рублей в срок не позднее 30.03.2015, кроме того, как утверждает ЗАО «Электротерм» проект электропечи РКГ им был разработан и передан истцу через курьерскую службу, выполненный исполнителем проект имеет потребительскую ценность.

Определением от 11.09.2019 судом принято встречное исковое заявление ЗАО «Электротерм» к обществу с ООО «ГК Старатель»  о взыскании задолженности по договору №014-4-2/2014 от 13.10.2014 в размере 1 454 448 рублей 00 копеек, неустойки за нарушение срока оплаты, установленного договором, в размере 43 633 рублей 44 копеек за период с 23.10.2017 по день фактического исполнения обязательств.

Определением от 04.07.2019 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы по определению соответствия проекта электропечи РКГ 4, 5 БШЭ договору № 014-4-2/2014 от 13.10.2014  техническому заданию к нему. 

12.08.2019 Союз «Новосибирская городская торгово-промышленная палата» направил в материалы дела заключение эксперта № 9148-02-00336, а также дополнительное заключение эксперта № 9148-02-00336Д к заключению эксперта № 9148-02-00336 от 02.08.2019. Проведение экспертизы было поручено эксперту Союза «Новосибирская городская торгово-промышленная палата» (НГТПП)  - ФИО3

Из указанного экспертного заключения следует, что текст экспертного заключения подготовлен и подписан двумя экспертами НГТПП  - ФИО3 и ФИО4  В тексте экспертного заключения указано, что данные эксперты были предупреждены руководителем НГТПП об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса РФ.

10.10.2019 в ходе судебного заседания по ходатайству истца по первоначальному иску был опрошен эксперт ФИО3, который пояснил, что эксперт ФИО4 была привлечена в качестве дополнительного эксперта руководителем НГТПП для подготовки части экспертного заключения в отношении определении рыночной стоимости спорной проектной документации.

В соответствии с абз. 1 ч. 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Кроме того, согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

Привлечение руководителем экспертной организации дополнительного эксперта приводит к нарушению прав лиц, участвующих в деле, в том числе, на заявление отвода такому эксперту,  при этом нарушается принцип состязательности арбитражного процесса.

Следовательно, судебная экспертиза должна быть проведена именно тем экспертом, которому было поручено ее проведение.

Однако в определении Арбитражного суда Новосибирской области о назначении судебной экспертизы от 04.07.2019 было указано следующее:

«Проведение экспертизы поручить эксперту Новосибирской торгово-промышленной палаты ФИО3, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» (диплом № ВСГ 0532909, «Новосибирский Государственный Архитектурно-Строительный университет (ФИО5), образование по направлению «Экспертиза оборудования, сырья и материалов (удостоверение № 20327 от 29.03.2019), стаж работы по экспертной деятельности с 2011 года». 

В нарушение вышеуказанных положений действующего законодательства об экспертизе руководитель НГТПП самостоятельно, без вынесения на рассмотрение суда вопроса о необходимости привлечения дополнительного эксперта, привлек к участию в производстве экспертизы эксперта ФИО4 

Принимая во внимание указанные обстоятельства, представитель ЗАО «Электротерм» заявила ходатайство о проведении по делу повторной комплексной судебной экспертизы, с поручением проведения ее экспертам другой экспертной организации  - ООО Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» ФИО6 и ФИО7 

При этом представитель ЗАО «Электротерм» сослалась на имеющееся в материалах дела платежное поручение о перечислении денежных средств на депозит Арбитражного суда Новосибирской области в размере 150 000 рублей в счет оплаты судебной экспертизы, полагая, что данная сумма может быть использована для оплаты услуг экспертов,  которым будет поручено проведение повторной экспертизы, так как данные денежные средства не подлежат выплате  эксперту НГТПП  ФИО3 ввиду отсутствия оснований считать, что указанный эксперт выполнил надлежащим образом поручение суда.

Данный вывод основан на сложившейся судебной практике, в которой содержится правовая позиция о том, что расходы на оплату экспертизы, проведенной экспертным учреждением с нарушением закона, вследствие чего заключение экспертов признано недопустимым доказательством, не могут быть в таком случае возложены на лиц, участвующих в деле.

ООО «Группа компаний Старатель» возражений относительно ходатайства ЗАО «Электротерм» о назначении по делу повторной судебной экспертизы и предложенной им экспертной организации не заявило, ходатайство поддержало, по итогам анализа имеющегося в деле заключения эксперта № 9148-02-00336 и дополнительного заключения эксперта № 9148-02-00336Д указало на то, что указанные заключения эксперта являются недопустимыми доказательствами в силу того, что при их подготовке были нарушены нормы АПК РФ, а также законодательства, регулирующего процедуру проведения экспертиз.

Рассмотрев ходатайство сторон о назначении повторной судебной экспертизы, арбитражный суд счел его обоснованным, поскольку в нарушение определения арбитражного суда от 04.07.2019 о назначении экспертизы, экспертное исследование проводилось не тем экспертом, который указан в определении (ФИО3), а комплексно экспертами ФИО3 и ФИО4 Вызванный в судебное заседание эксперт ФИО3 на вопрос суда о том, по какой причине к проведению экспертизы было привлечено лицо, не указанное в определении суда,  ответил, что он, не обладая навыками расчета стоимости проектных работ и не имея соответствующей квалификации для ответа на указанный вопрос суда, привлек к участию в проведении экспертизы другого эксперта – ФИО4, посчитав, что она более квалифицированно ответит на вопросы суда, относящиеся к определению рыночной стоимости проекта электропечи РКГ 4,5 БШЭ.

Между тем, кандидатура эксперта ФИО4 при разрешении вопроса о назначении экспертизы в НГТПП, судом и, соответственно, сторонами, не рассматривалась, также как не рассматривались документы, содержащие сведения об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности указанного лица, ФИО4 не предупреждалось судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что необходимо в силу ч. 4 ст. 82 АПК РФ.

        Учитывая, что данное лицо действовало не по поручению Арбитражного суда Новосибирской области, арбитражный суд признал, что экспертиза, выполненная экспертами НГТПП ФИО3 и ФИО4, была проведена в незаконном составе экспертов.

Поскольку нарушения части 4 статьи 82 АПК РФ, наряду с указанными выше недостатками, касающимися существа экспертного исследования, допущенные негосударственным экспертным учреждением, являются существенными и неустранимыми, вызывающими сомнения в достоверности выводов экспертных заключений НГТПП, не позволяющими в силу п.3 ст. 64 АПК РФ  использовать эти заключения в качестве допустимых доказательств по делу, арбитражный суд  пришел к выводу о том, что поручение суда, содержащееся в определении от 04.07.2019 о назначении экспертизы, экспертом НГТПП не выполнено.

В соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с наличием сохранившейся необходимости определить рыночную стоимость документации, представленной ЗАО «Электротерм» в качестве проектной документации в рамках заключенного договора № 014-4-2/2014 от 13.10.2014, арбитражный суд пришел к необходимости назначить по делу повторную судебную экспертизу с постановкой перед новым составом экспертов аналогичных вопросов, поставленных перед первым экспертом: - определить проценты готовности/полноты выполненного ЗАО «Электротерм» проекта электропечи РКГ 4, 5 БШЭ; - определить общую рыночную стоимость проекта электропечи РКГ 4,5, БШЭ; - определить рыночную стоимость проекта электропечи РКГ 4,5 БШЭ в степени готовности, определенной при ответе на вопрос № 2, изложив первый вопрос с учетом заявления ООО «Группа компаний Старатель» следующим образом: соответствует ли  выполненная и фактически переданная поставщиком (ЗАО «Электротерм») покупателю (ООО ГК «Старатель») документация к проекту электропечи РКГ 4,5 БШЭ договору №014-4-2/2014 от 13.10.2014 и техническому заданию к нему, а также требованиям нормативных документов, действовавших на момент заключения договора?

Документы, свидетельствующие о наличии у экспертов ООО Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» ФИО6 и ФИО7 необходимой квалификации, судом проверены.

Возражений по кандидатурам указанных экспертов представителями сторон, в том числе, ООО «ГК Старатель» не было заявлено.

16.03.2020 в материалы дела поступило экспертное заключение ООО «Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом», выполненное экспертами ФИО6 и ФИО7  в рамках назначенной судом повторной судебной экспертизы.

В соответствии с указанной экспертизой отвечая на вопрос суда №3, эксперты указали, что стоимость разработки проектной документации составляет 7 220 640,00 рублей.

При ответе на вопрос суда №2, экспертом был определен процент готовности/полноты проектной документации в размере 62,08 %.

 При ответе на вопрос суда №4, стоимость проектной документации в установленной степени готовности по мнению экспертов составляет 4 482 573, 31 рубля.

Исходя из того, что стоимость подготовленного, переданного и принятого ответчиком проекта электропечи на 882 573, 31 рубля выше уже оплаченного аванса (4 482 573, 31 - 3 600 000= 882 573,31), ЗАО «Электротерм» уточнило требования по встречному исковому заявлению, определив сумму основного долга в размере 882 573,31 рублей и неустойку  в размере  26 477,20 рублей.

Суд в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ принял к рассмотрению уточненные требования по встречному иску.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ,  арбитражный суд приходит к следующим выводам.

По первоначальному иску.

Требования ООО «ГК Старатель» основаны на договоре№ 014-4-2/2014 от 13.10.2014, по условиям которого ответчик обязался изготовить и поставить истцу электропечь РКГ-4,5БШЭ (приложения № 1 и №2 к договору поставки) в срок 12 месяцев от начала действия договора, т.е. от первого платежа (приложение № 2 к договору поставки), при этом в приложении №2 к договору поставки указано, что инжиниринговые услуги поставщика на площадке покупателя, в том числе: шеф-монтаж, пуско-наладка, обучение обеспечиваются на основании отдельного договора.

Платежи по договору должны были осуществляться в соответствии с разделом 3 приложения № 1 к договору поставки.

В пункте 3.1.1 приложения указано, что первый авансовый платеж в размере 7 100 000 рублей должен быть оплачен в течение 5 дней с момента подписания спецификации на основании счета поставщика. В этот же день ЗАО «Электротерм» выставило счет №01/10-14 на сумму 3600000 рублей. Платежным поручением № 11 от 14.10.2014 выставленный счет был оплачен в полном объеме, иных счетов на оплату, ответчик истцу не выставлял, соответственно, ООО «ГК Старатель» считает, что у него отсутствовали основания для перечисления дальнейших денежных средств, предусмотренной договором.

Поскольку предметом договора являлась поставка ООО «ГК Старатель» электропечи РКГ-4,5БШЭ, а до настоящего времени печь РКГ-4,5БШЭ ЗАО «Электротерм» не изготовлена и не поставлена, истец по первоначальному иску считает, что  условия договора поставки ответчиком не были выполнены, что влечет возврат суммы аванса, перечисленной по договору в размере 3 600 000,00 рублей, неустойки в размере  2 210 000,00 рублей и расторжение договора в связи с существенными нарушениями его условий со стороны ЗАО «Электротерм».

Арбитражный суд не может согласиться с обоснованностью требований ОО  «ГК Старатель» по первоначальному исковому заявлению.

       Требование о взыскании аванса не подлежит удовлетворению в связи с неисполнением Истцом принятого на себя встречного обязательства (просрочка кредитора).

В первоначальном исковом заявлении ООО «ГК Старатель» в качестве основания для взыскания уплаченной суммы аванса ссылается на непоставку ЗАО «Электротерм»  электропечи РКГ 4,5 БШЭ по договору № 014-4-2/2014 от 13.10.2014.

В соответствии с п. 1.1. договора поставщик обязуется изготовить и передать в собственность (поставить) покупателю продукцию, а покупатель обязуется принять и оплатить ее на условиях настоящего договора и приложений к нему, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно графику выполнения работ, изготовления и поставки комплекта оборудования электропечи РКГ 4,5 БШЭ, Приложение № 2 к договору (далее - график поставки) в обязанности ответчика входит выполнение проекта, изготовление и поставка электропечи РГК 4,5 БШЭ (далее - электропечь) общей стоимостью 73 680 000 рублей.

Исходя из толкования предмета договора, можно сделать вывод, что по своей правовой природе заключенный договор является смешанным и содержит в себе положения, как договора подряда, так и положения договора поставки.

Таким образом, к данному договору должны применяться как положения § 1 гл. 37 (подряд) ч.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в части изготовления электропечи, так и положения § 3 гл. 30 (поставка) ч. 2 ГК РФ в части поставки оборудования.

В силу п. 2.1. Спецификации № 1 Приложения № 1 к договору (далее — спецификация № 1) срок последней поставки продукции установлен в течение 12 месяцев с момента получения второго платежа согласно п. 3.1.2. настоящей спецификации и графика поставки.

В соответствии с п. 3.1.1-3.1.2 Спецификации №1 покупатель производит оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в следующем порядке:

-первый авансовый платеж в размере 7 100 000,00 рублеей, в том числе НДС 18%, в течение 5 дней с момента подписания настоящей спецификации;

-второй платеж в размере не менее 50% (включая первый авансовый платеж) от общей суммы по настоящей спецификации не позднее 30.03.2015.

Из содержания условий договора следует, что обязательства ЗАО «Электротерм» по изготовлению и поставке оборудования обусловлены исполнением встречных обязательств истца по внесению предварительной оплаты (авансовых платежей), которые истец со своей стороны исполнил не в полном объеме.

Более того, в заголовке графика поставки указывается, что он составлен по месяцам от момента первого платежа по договору.

14.10.2014 платежным поручением № 11 покупателем была внесена сумма аванса в размере 3 600 000 рублей, т.е. в меньшем размере, чем было согласовано в п. 3.1.1. Спецификации № 1. Других сумм оплат в более поздние периоды не поступало, т. е. покупатель не исполнил свои обязательства в том размере, чем было согласовано в п. 3.1.1-3.1.2 Спецификации № 1. 

Между тем от исполнения данных обязанностей покупателя, напрямую зависело исполнение обязанностей поставщиком на изготовление и поставку электропечи.

Своевременная оплата авансовых платежей должна была позволить ЗАО «Электротерм» исполнить обязательства единым комплексом работ по разработке проекта электропечи, изготовлению и поставке оборудования без разрыва по времени в совершении указанных действий.

Платежи, предусмотренные п. 3.1.1-3.1.2 Спецификации № 1, не были произведены покупателем, как в установленный договором срок, так и на момент рассмотрения спора. Отсутствие данных оплат сделало невозможным исполнение ответчиком договорных обязательств, поскольку разработать проект, изготовить и поставить электропечь общей стоимостью 73 680 000 рублей при поступившем авансе в размере 3 600  000 рублей не представлялось возможным. 

ЗАО «Электротерм»  неоднократно направляло ООО «ГК Старатель» требования об оплате задолженности в части авансового платежа с указанием на то, что им был выполнен проект электропечи, разработана техническая документация на привязку печи и подключение к системам.

ЗАО «Электротерм» в письме исх. № 01/12-16 от 01.12.2016 обращался к ООО «ГК Старатель» с требованием исполнить обязательства по оплате авансовых платежей, предусмотренных договором. В письме от 19.03.2018 № 0019-18 указывалось на то, что фактические затраты выполненных работ составили на момент их приостановки  составили 5 350 000,00 рублей.

Однако, несмотря на то, что ООО «ГК Старатель» исполнило свою обязанность по оплате аванса не в полном объеме, ЗАО «Электротерм» в рамках добросовестного поведения приступило к исполнению своих обязательств по договору и частично их выполнило, а именно разработало проект электропечи РКГ 4,5 БШЭ.

 Данный проект ЗАО «Электротерм» неоднократно передавало ООО «ГК Старатель», в частности 16.07.2015  через курьерскую службу «Селлсо», а также повторно 26.01.2019 через курьерскую службу «Даймекс», что подтверждается представленными в материалы дела накладными об отправке.

Таким образом, в сложившейся ситуации у ООО «ГК Старатель» нет оснований утверждать о том, что аванс, оплаченный по договору в размере 3 600 00 рублей, не был освоен ЗАО «Электротерм».ё

Проектная документация на электропечь была подготовлена и имеет потребительскую ценность. Так, в заключении специалиста ФИО8 (доктор технических наук, профессор, заведующий кафедрой автоматизированных электротехнических установок ФГБОУ высшего образования «Новосибирский государственный технический университет») от 14.01.2019 № 1/2019 говорится о том, что техническая документация на электропечь РГК 4,5 БШЭ разработана на современном инженерно-техническом уровне и конструктивном исполнении, предлагаемое исполнение, технические решения и оснащенность печи выполнены в соответствии с Техническим заданием, техническая документация 3D проекта электропечи выполнена на современном техническом и технологическом уровне с соблюдением действующих правил, требований и норм, ГОСТов, ОСТов, ТУ. Исходя из опыта проектирования и разработок аналогичного плавильного оборудования, объем фактически выполненных ЗАО «Электротерм» работ был оценен специалистом ориентировочно в размере 5,5-6,0 миллионов рублей, с учетом НДС».

Доказательств отсутствия потребительской ценности переданной проектной документации в нарушение норм, установленных ст. 65 АПК РФ, ООО «ГК Старатель» не представлено.

Более того, проектная документация на электропечь, подготовленная ЗАО «Электротерм», была фактически использована ООО «ГК Старатель» при подаче документов для получения разрешения на строительство завода по производству базальтового утеплителя, что подтверждается материалами, поступившими из отдела по градостроительной деятельности Шелеховского городского поселения Иркутской области. 

Как указано в статье 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В судебной практике сложился подход, в соответствии с которым подрядчик, не выполнивший работы в срок вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств, в том числе по уплате аванса, не признается нарушившим условия договора (Определение ВАС РФ от 24.01.2011 № ВАС-18379/10 по делу № А41-3486/10).

Таким образом, ЗАО «Электротерм» не может считаться лицом, просрочившим исполнение обязательств по выполнению условий договора, так как ООО «ГК Старатель» не исполнило принятые на себя встречные обязательства по выплате полной суммы аванса в размере 7 100 000 рублей.

Более того, требование о взыскании аванса не подлежит удовлетворению, так как ответчиком была подготовлена проектная документация на электропечь РКГ 4,5 БШЭ, которая имеет потребительскую ценность и фактически была использована ООО «ГК Старатель» при получении разрешения на строительство завода по производству базальтового утеплителя. Следовательно, выплаченный аванс в размере 3 600 000 рублей был освоен в рамках заключенного договора.

Также арбитражный суд учитывает, что при наличии действующего договора у ООО «ГК Старатель» отсутствует право требования «неотработанного» аванса.

Согласно приложения № 2 к договору «График выполнения работ, изготовления и поставки   комплекта   оборудования   электропечи   РКГ   4,5   БШЭ»   в   обязанности   ЗАО *-«Электротерм» входит:

-выполнение проекта печи, подготовка технической документации;

-разработка строительного задания, в т.ч. комплект документации на технологические конструкции;

-изготовление и поставка комплекта печи, шеф-монтаж и пусконаладочные работы;

-обучение технического персонала заказчика.

Поскольку по своей правовой природе заключенный договор является смешанным и содержит в себе как положения договора подряда, так и положения договора поставки, причем подрядные работы превалируют в предмете договора, ООО «ГК Старатель»  при наличии претензий к ЗАО «Электротерм» относительно сроков выполнения работ, должно было отказаться от исполнения договора в понимании ст. 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с п. 1,2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

02.08.2018 ООО «ГК Старатель» был направлен документ, озаглавленный - претензия о расторжении договора. Однако в данном документе отсутствовало уведомление другой стороны об его одностороннем отказе от договора, а присутствовало лишь предложение на основе взаимного волеизъявления сторон рассмотреть вопрос о расторжении договора.

Анализируя буквальное содержание данной претензии и соглашения о расторжении договора, которые были приложены к претензии, арбитражный суд считает, что в их тексте не выражено прямое волеизъявление на односторонний отказ от исполнения договора в понимании ст. 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с п. 7.1. договора, данный договор вступает в силу с момента его подписания последней стороной и действует до 31.12.2016 и полного исполнения сторонами своих обязательств.

ЗАО «Электротерм» свои обязательства частично выполнило, а именно разработало проектную документацию на электропечь РКГ 4,5 БШЭ. Продолжить выполнение своих обязательств по непосредственному изготовлению электропечи по договору ЗАО «Электротерм» не могло в связи с неисполнением ООО «ГК Старатель» принятых не себя встречных обязательств по выплате авансового платежа.

Стоит отметить, что первоначально проектная документация была направлена ООО «ГК Старатель» 16.07.2015, т. е. еще до того, как ООО «ГК Старатель» направило претензию и соглашение о расторжении договора и  подало оба исковых заявления в суд (26.01.2019), которые в последствии были объединены в одно производство.

Однако, даже повторно направленная в адрес ООО «ГК Старатель» проектная документация была передана до отказа от исполнения договора, который на настоящий момент так и не был заявлен истцом. Подача искового заявления в арбитражный суд о расторжении договора не может считаться односторонним отказом в понимании ст. 715, 717 ГК РФ, который должен быть заявлен непосредственно стороне по договору, а не в суд.

Таким образом, в удовлетворении требования о взыскании аванса следует отказать, так как договор является действующим.

Данный тезис находит свое подтверждение, как в позициях высших судов, так и в сложившейся судебно-арбитражной практике, в соответствии с которой отсутствуют основания для удовлетворения требований о взыскании сумм авансовых платежей, уплаченных по договорам, действующим до полного исполнения обязательств, в случаях, когда Истцом не было сделано внесудебного одностороннего отказа от договора (Определение Верховного суда РФ от 31.03.2015№ 307-ЭС15-2078, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015№ 10АП-5140 по делу № А41-91820/15).

Более того, в случаях, когда до момента отказа от договора ответчик передал истцу результат работ, который соответствует условиям договора и предъявляемым требованиям  отсутствуют основания для  расторжения  договора  и  взыскания уплаченной суммы аванса (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.12.2018 № Ф01-5700/2018 по делу № А11-5949/2017).

В связи с тем, что просрочки исполнения обязательств со стороны ЗАО «Электротерм» не имеется, соответственно, не имеется оснований и для взыскания неустойки, предусмотренной договором.

В соответствии с п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Требования о расторжении договора в судебном порядке удовлетворению не подлежит, ввиду отсутствия в действиях ЗАО «Электротерм» существенного нарушения условий договора.

В качестве основания требования о расторжении договора ООО «ГК Старатель» приводит п.2 ст. 450 ГК РФ, а именно существенное нарушение договора другой стороной.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требования и возражений.

В данном случае истец несет бремя доказывания обстоятельств существенного нарушения ответчиком условий договора подряда применительно к п.2 ст. 450 ГК РФ.

Под существенным нарушением договора истец понимает нарушение сроков его исполнения.

Вместе с тем согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 12363/10, для расторжения договора в судебном порядке недостаточно только доводов истца о нарушении ответчиком сроков выполнения работ. Суду необходимо исследовать причины несвоевременного выполнения работ, установить, в каком объеме работы выполнены, и в каком остались невыполненными, какие последствия для истца повлекло нарушение ответчиком условий договора, дать оценку доводам ответчика о причинах невыполнения работ к установленному договором сроку, подвергнуть оценке поведение заказчика.

В рассматриваемом случае, договор не может быть расторгнут на основании существенного нарушения сроков исполнения обязательств по договору, так как срок для исполнения обязательств ответчика не наступил в связи с просрочкой истцом его обязательств по полному и своевременному внесению авансового и иных платежей.

При этом суд учитывает, что заключенный между сторонами договор не содержит в своем составе установленных сроков по промежуточным этапам работ. Все,  что так или иначе может являться критерием для определения срока начала и завершения работ привязано к тому или иному месяцу от первого платежа по договору. Об этом прямо указано в заголовке графика выполнения работ по изготовлению и поставке комплекта оборудования электропечи, который является Приложением № 2 к договору. В данном документе указано, что в первые четыре месяца с момента первого платежа ЗАО «Электротерм» должно было осуществить работы по выполнению проекта печи и подготовки технической документации. ООО «ГК Старатель» должен был произвести оплату авансового платежа в срок до 19.10.2014 включительно. И именно с этой даты должен быть осуществлен отсчет четырех месяцев на подготовку проекта печи, которая в этом случае должна была быть готовой в срок до 19.02.2015. Но, как установлено по делу и не оспаривается истцом по встречному иску, авансовый платеж в полном объеме осуществлен не был.

По встречному иску.

Встречные требования ЗАО «Электротерм» к ООО «ГК Старатель» о взыскании суммы задолженности и договорной неустойки за нарушение сроков оплаты подлежат удовлетворению, поскольку, как установлено судом, ЗАО «Электротерм»  добросовестно выполнило всю причитающуюся ему работу по заключенному договору несмотря на то, что покупатель не исполнил свою обязанность по оплате аванса в полном объеме. Разработанный проект электропечи в выполненной части неоднократно передавался покупателю, что документально подтверждено материалами дела (накладные об отправке  от 16.07.2019  через курьерскую службу «Селлсо», от 26 .01.2019 через курьерскую службу «Даймекс»).

Приняв проектную документацию, покупатель  не заявил о наличии в ней недостатков, а использовал ее в своей предпринимательской деятельности. Использование проекта электропечи в своей деятельности подтверждается:

-публикацией на сайте hup://investorov.net/ (публикация от 24.05.2016 — 8:47), из которой следует, что ООО «ГК Старатель» имело намерение реализовать инвестиционный проект - строительство завода по производству базальтового утеплителя в г. Иркутске; пункт  8 данной публикации содержит информацию о том, что: «Проект завода выполнен, получено разрешение на строительство, пройдена экологическая экспертиза проекта»;

-материалами, поступившими в рамках дела из отдела по градостроительной деятельности Шелеховского городского поселения, где на стр. 18 раздела 6 проектной документации указывается, что: «На отм. +9.700 имеет уровень обслуживания свода печи (№901), на котором предусмотрены помещения масляного трансформатора (№902, №903) в соответствии «Требованиями к строительной части рабочих чертежей электропомещений и кабельных сооружений промышленных предприятий А231» по «Технологическому заданию на проектирование и выполнение строительной части печного отделения по производству базальтового волокна для печи РКГ-4.5БШЭ» от ЗАО «Электротерм» (см. прил. 1)».

Следовательно, проект электропечи имеет для ООО «ГК Строитель» потребительскую ценность.

В рамках судебного процесса по настоящему  делу была проведена судебная экспертиза об определении стоимости проекта электропечи РКГ 4,5 БШЭ.

Потребительская ценность выполненной и переданной проектной документации на электропечь РЛГ 4,5 БШЭ определена проведенной по делу повторной судебной экспертизой, которой установлен высокий процент готовности подготовленной проектной документации.

Так в рамках повторной комплексной судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО «Региональным центром экспертиз «ЭкспертКом», было установлено, что общий процент готовности подготовленной проектной документации составляет 62,08%, рыночная стоимость выполненной части работ составила сумму 4 482 573,31 рублей.

Оспаривая полученные экспертом значения, ООО «ГК Старатель» указывает на отсутствие обоснованности системы методики оценки полноты выполнения каждой из частей проекта.

С указанным тезисом нельзя согласиться потому, что в процессе опроса эксперты в полной мере ответили на все вопросы ООО «ГК Старатель», обосновав свои ответы, дополнив их впоследствии письменными комментариями, где по каждому из вопросов давалось объяснение, почему в том или ином случае был определен такой процент готовности. Кроме того, по своей сути, проектирование - это творческий процесс, хотя он и выполняется по заключенным договорам подряда и между результатами труда (готовым проектом) и его количественными и качественными затратами прямая зависимость отсутствует. Разработанная концепция переносится проектировщиками в конечный результат, не имея при этом непосредственного материального воплощения. При приостановке работ по разработке проекта по договору подряда досрочно, результат труда всегда является незавершенным и для правильной оценки фактической стоимости выполненных работ нужно учесть неравномерное распределение трудозатрат проектировочного процесса, который начинается от появления лучшей идеи воплощения применительно к конкретной задаче и заканчивается готовым проектом.

Именно поэтому указание экспертами в ответах на вопросы о том, что каждый из указанных выводов был им сделан на основании личного экспертного опыта, который был проверен сторонами и судом на этапе выбора экспертной организации при назначении повторной экспертизы, не должен формально оспариваться ООО «ГК Старатель».

Более того, у каждой из сторон есть равные права заявлять экспертные организации, которые, по их мнению, обладают уникальными компетенциями и могут помочь суду получить ответ на узкоспециализированные вопросы. На протяжении всего судебного процесса ООО «ГК Старатель» занимало пассивную позицию, им не была представлена ни одна кандидатура экспертной организации, как при назначении первоначальной, так и повторной экспертизы. При обсуждении кандидатур экспертов, ООО «ГК Старатель» не ставило под сомнение их квалификацию и опыт экспертной деятельности, а, следовательно, согласился с выбором суда.

В связи с этим оспаривание выводов экспертного заключения, есть ничто иное, как попытка обесценить результат проведенных экспертных работ в связи с неудовлетворяющим ООО «ГК Старатель» результатом.

При этом возражения ООО «ГК Старатель» как по первой экспертизе, так и по повторной экспертизе практически идентичны.

Доводы ООО «ГК Старатель» со ссылкой на недопустимость представленного по результатам проведенной повторной судебной экспертизы  судом расценены несостоятельными. Формально возражая против выводов экспертов, ООО «ГК Старатель» о проведении по делу другой экспертизы, в ином составе экспертов не заявило.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для ООО «ГК Старатель» следуют в виде рассмотрения судом спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 82, 86 АПК РФ).

В рамках данного дела судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Согласно статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертное заключение № 2379-Т-20 оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение мотивировано, выводы экспертов ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально истцом не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Само по себе несогласие истца с выводами судебной экспертизы, а также наличие у него сомнений в обоснованности заключения экспертов не свидетельствуют о его недостоверности. 

Арбитражный суд оценил заключение экспертов ФИО7 и ФИО6 и не нашёл оснований сомневаться в его достоверности. Противоречий в выводах экспертов не имеется, экспертное исследование проведено последовательно и полно, на поставленный судом вопросы эксперты ответили вполне определенным образом, с приведением изложения методики проведения исследовательской части экспертизы. Ответы экспертов на вопросы, поставленные ООО «ГК Старатель», в совокупности с самим экспертным заключением позволяет суду прийти к выводу о том, что заключение экспертизы в силу ст. 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ является надлежащим доказательством по делу.

В рамках повторной судебной экспертизы по делу была определен процент готовности выполненной проектной документации и ее стоимость. Стоимость выполненных работ составила  4 482 573,31 рубля.

Таким образом, стоимость подготовленного, переданного и принятого ООО «ГК Старатель» проекта электропечи была выше на 882 573,31 рубль стоимости уже выполненного аванса (4 482 573,31 - 3 600 000).

Согласно п. 4.3 договора в случае нарушения покупателем сроков оплаты продукции (услуг), предусмотренных в Приложениях к настоящему договору, он уплачивает поставщику пеню в размере 0,1 % от стоимости неоплаченной продукции за каждый день просрочки, но не более 3 %.  Согласно расчету неустойки за период с 23.10.2017 года по 25.05.2020 года (дату уточнения заявленных исковых требований)  ее сумма составила 26 477,20 рублей.

Расчет неустойки судом проверен, признан правильным.

Исследовав и оценив, имеющиеся в деле доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании и взаимной связи доказательств в их совокупности, с учетом того, что ООО «ГК Старатель» не доказано наличие совокупности условий для удовлетворения первоначальных исковых требований, напротив, требования ЗАО «Электротерм» документально подтверждены и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, регулирующим спорные правоотношения, арбитражный суд приходит к  выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска и наличии оснований для признания обоснованными требований ЗАО «Электротерм» по встречному иску.

Судебные расходы по проведенной по иску судебной экспертизе и государственной пошлине, уплаченной по иску и подлежащей уплате, ввиду предоставления истцу по первоначальному иску отсрочки в уплате государственной пошлины, подлежат распределению между сторонами  в порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель» к закрытому акционерному обществу «Электротерм» о взыскании суммы аванса, неустойки и расторжения договора №014-4-2/2014 от 13.10.2014, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине по первоначальному иску в сумме 51 500 рублей 00 копеек.

Судебные расходы по уплаченной в сумме 6 000 рублей 00 копеек государственной пошлине по требованию о расторжении договора отнести на общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель».

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний Старатель» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу закрытого акционерного общества «Электротерм» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 882 573 рублей 31 копеек основного долга, 26 477 рублей 20 копеек неустойки, 17 348 рублей 22 копеек расходов по государственной пошлине по встречному иску, 90 000 рублей 00 копеек расходов по судебной экспертизе.

Выдать  закрытому акционерному обществу «Электротерм» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) справку на возврат государственной пошлины по встречному иску в размере 10 632 рублей 78 копеек.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области на счет общества с органичной ответственностью «Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» денежные средства в счет проведённой экспертизы в сумме 150 000 рублей.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области на счет закрытого акционерного общества «Электротерм» денежные средства в размере 60 000 рублей 00 копеек.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный  суд Западно-Сибирского округа при условии, что  оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через  Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                 И.В. Лузарева