ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

23.10.2018

                    Дело № А40-168871/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2018 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Дербенёва А.А., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1, генеральный директор, ФИО2, доверенность от 01 12 2017, 

от ответчика: ФИО3, доверенность от 22 01 2018, ФИО4, доверенность от 11 01 2018, ФИО5, доверенность от  10 01 2018, ФИО6, доверенность от 25 05 2018, 

рассмотрев 16 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ИФНС России № 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2018 года,

принятое судьей Суставовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2018 года,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Румянцевым П.В., Бекетовой И.В.,

по заявлению ООО «СПЕЦМОНТАЖ-1»

к ИФНС России № 22 по г. Москве

о признании недействительным решения; 

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЦМОНТАЖ-1" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 22 по г. Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 19.01.2017 № 1782/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее также - НДС), пеней и штрафов по налогу на прибыль организаций и НДС по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Статус", ООО "Монолит", ООО "Строй Сервис" (далее также - контрагенты).

Решением Арбитражного суда города Москвы суда от 22 февраля 2018 г. заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2018 г., решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции,  ИФНС России № 22 по г. Москве обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2018 г. отменить, принять новый судебный акт, а также исключить из мотивировочной части решения выводы о возможности применения положений ст. 54.1 НК РФ.  

Заявитель жалобы ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов кассационной жалобы, заявитель указал, что  суд первой инстанции переложил обязанность доказывания обстоятельств реальности выполнения работ на Инспекцию, что привело к нарушению единообразия оценки арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика и нарушению норм статей 65, 67,68, 71 АПК РФ. Налоговый орган указывает, что в мотивировочной части обжалуемого решения судом первой инстанции необоснованно применены положения статьи 54.1 НК РФ, поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки № 1043/9 (по результатам которого 19.01.2017 вынесено оспариваемое решение Инспекции № 1782/2) вынесено 16.02.2016, то есть до вступления в силу Федерального закона № 163-ФЗ. Также налоговый орган ссылается на нарушение судами  ст. ст. 170, 271 АПК РФ,  выразившееся в  неполном установлении фактических и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, а также отсутствие мотивов, по которым отклонены доказательства, на которые ссылается налоговый орган.

В заседании суда кассационной инстанции представители налогового органа поддержали доводы и требования кассационной жалобы,  представители  налогоплательщика возражали против доводов кассационной жалобы.

Поступивший от ООО "СПЕЦМОНТАЖ-1" в порядке ст. 279 АПК РФ отзыв  приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц,  участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что имеются основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций,  налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "СПЕЦМОНТАЖ-1" по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 27.09.2016 № 1289/49 и вынесено решение от 19.01.2017 № 1782/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из текста решения следует, что  заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ (далее также - НК РФ), за неуплату налога на прибыль организаций, НДС, ст. 123 НК РФ за неполное перечисление в установленный срок НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в общей сумме 9606821 руб., Обществу доначислен налог на прибыль организаций и НДС в общей сумме 78395286 руб., пени в общей сумме 26477725 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, НДС и НДФЛ.

Решением УФНС России по г. Москве от 14.06.2017 № 21-19/088357 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а указанное решение Инспекции - без изменения.

Полагая, что решение налогового органа в части начисления налога на прибыль в сумме 41260678 руб., НДС в сумме 37134608 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 12734035 руб., пени по НДС в сумме 13729601 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 8252136 руб., к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по НДС в сумме 704746 руб. не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы Общества, ООО "СПЕЦМОНТАЖ-1" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя заявление ООО "СПЕЦМОНТАЖ-1", суды первой и апелляционной инстанции, исходили из незаконности и необоснованности оспариваемого решения Инспекции, поскольку факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в отсутствие доказательств взаимозависимости или аффилированности с данными организациями, а также согласованности действий организаций.

Между тем, судами не учтено следующее.

Кассационный  суд считает сделанным при неправильном применении норм права выводы суда первой инстанции со ссылкой на положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" положения пункта 5 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, т.е. после 19 августа 2017 года. Между тем, решение   о проведении спорной  выездной налоговой проверки было принято  16 февраля 2016 года, то есть за полтора года до вступления  в силу Закона.  

Суды указали, что налоговым органом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не представлены доказательства того, что спорные работы не выполнялись субподрядчиками, а также не установлено, кем именно они были выполнены. Суды также  указали, что  Инспекция достоверно не установила  отсутствие выполнения работ  или их исполнение  силами  самого  налогоплательщика  или третьим лицом, в связи с чем  налоговый орган  обязан принять  в заявленных размерах  расходы по налогу  на прибыль и вычеты по  НДС. При этом Инспекция не в полной мере проверила перечень лиц, которым ООО «Статус», ООО «Строй Сервис», ООО «Монолит» могло перепоручить проведение работ.

Заявитель кассационной жалобы обратил внимание на то, что  Инспекция в рамках проверки неоднократно запрашивала у Общества информацию о реальных исполнителях, которые выполняли работы на объектах. Данная информация Обществом не была представлена. Инспекция считает, что  судами не ставится под сомнение вывод Инспекции о нереальности выполнения работ спорными контрагентами, а привлечение спорными контрагентами третьих лиц для выполнения работ не установлено.

Суд кассационной инстанции полагает, что  анализ положений главы 21  Налогового кодекса в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг),     возлагается на налогоплательщика. У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически были поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно общество должно подтвердить реальность хозяйственных операций с конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

Указанная позиция соответствует судебной практике по данному вопросу, которая нашла свое отражение в  определениях  Верховного  Суда  РФ  от 14  декабря 2017 года №  304-КГ17-18401,  от 27 декабря 2017 года № 302-КГ17-19438, от  30  августа  2017 года № 305-КГ17-11133.

Суд кассационной  инстанции  считает, что судами не дана надлежащая оценка данному доводу налогового  органа.

Заявитель кассационной жалобы, указал, что, обосновывая основания вынесенного решения, налоговый орган сослался на то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на суммы затрат, понесенных в рамках взаимоотношений с ООО «Статус», ООО «Монолит», ООО «СтройСервис», поскольку в ходе проверки установлена нереальность взаимоотношений с указанными контрагентами, все работы были выполнены силами самого Общества без привлечения каких - либо контрагентов.

Инспекцией установлено, что у ООО «Статус», ООО «СтройСервис», ООО «Монолит» отсутствовала реальная возможность для осуществления предпринимательской деятельности, отсутствовал необходимый штат сотрудников, имущество и транспортные средства, а также соответствующие допуски к работам. Кроме того, у спорных контрагентов Налогоплательщика в проверяемом периоде отсутствовали внеоборотные активы: основные средства, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, нематериальные активы; прочие внеоборотные активы, отсутствовали краткосрочные финансовые вложения, сведения о займах и кредитах, о резервном капитале.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что отсутствие сотрудников в штате контрагентов не опровергает реальности совершения операций, поскольку для этих целей могли привлекаться третьи лица. Инспекция не в полной мере проверила перечень лиц, которым спорные контрагенты могли поручить проведение работ; Инспекция не указывает, чьими силами Общество могло бы выполнить указанные работы.

Налоговый орган в кассационной жалобе написал, что в материалах дела отсутствуют доказательства привлечения спорными контрагентами реальных исполнителей работ по строительству Объекта. Общество не представило в материалы дела журнал производства работ, в связи с чем  суд не мог установить привлечение третьих лиц, в то время как Инспекцией в материалы дела представлены доказательства выполнения Заявителем условий договора подряда от 24.10.2012 № 35/12, заключенного с ЗАО «ТЕХИНВЕСТ», собственными силами без привлечения в качестве субподрядчиков спорных контрагентов ООО «Статус», ООО «СтройСервис», ООО «Монолит», обладающих признаками фиктивных структур.

Суд кассационной  инстанции  считает, что судами не дана надлежащая оценка данному доводу налогового  органа.

Налоговый орган в кассационной жалобе отметил, что в рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией для установления факта реальности привлечения Заявителем для выполнения работ на объекте ММДЦ «Москва Сити» субподрядных организаций были проведены допросы сотрудников Заявителя ФИО7 (протокол от 25.04.2016),  ФИО8 (протокол от 13.04.2016), ФИО9 (протокол от 12.04.2016), ФИО10 (протокол от 26.04.2016), из показаний которых следует, что все работы по монтажу и подключению 20  трансформаторов были выполнены исключительно сотрудниками Общества.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что протоколы допросов ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО11 не являются достаточными и допустимыми доказательствами по делу, поскольку Обществом в материалы дела представлены протоколы опросов, проведенных адвокатом Московской коллегии адвокатов «Защита» ФИО12, и из имеющейся в данных опросах информации, как указали суды, следуют иные выводы.

Суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Поскольку никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, при наличии противоречивых сведений в представленных заявителем (налогоплательщиком) и ответчиком (налоговым органом) письменных доказательствах (в данном случае, протоколы адвокатских опросов), а также при наличии сомнений в отраженных в протоколах допросов налогового органа сведений, суд в силу статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может непосредственно исследовать показания свидетелей, вызвав в порядке части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих физических лиц в судебное заседание в качестве свидетелей.

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права суды  данным своим процессуальным правом не воспользовались, что могло привести к принятию неправильного решения.

Налоговым органом в ходе  проверки установлено и отражено в судебных актах, что   в соответствии с документами по взаимоотношениям Общества со спорными контрагентами ООО «Статус» и ООО «Строй Сервис» последние  выполняли для Общества работы по монтажу 20 силовых трансформаторов в соответствии с актами о приемке выполненных работ от 25.02.2013 № 1, от 15.04.2013 № 2. от 25.04.2013 № 3, от 25.02.2013 № 1, от 16.04.2013 № 2, от 25.04.2013 № 3, не имея в штате квалифицированных сотрудников и не привлекая для выполнения вышеуказанных работ третьих лиц. Указанные обстоятельства, по мнению  Инспекции,  являются доказательством нереальности взаимоотношений Общества со спорными контрагентами ООО «Статус» и ООО «Строй Сервис», формального документооборота и заключения спорных сделок не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Налоговый орган в кассационной жалобе указывает, что доказательством нереальности взаимоотношений Заявителя со спорными контрагентами являются показания ФИО13, из которых прямо следует, что указанное физическое лицо не имело никакого отношения к спорным контрагентам Заявителя: ООО «Статус», ООО «Строй Сервис» и ООО «Монолит».

Суд кассационной инстанции полагает, что судами не дана надлежащая оценка  данному доводу налогового органа.

Налоговый орган в кассационной жалобе указывает,  что в результате анализа движения денежных средств Заявителя, Инспекцией установлено, что все денежные средства ООО «Спецмонтаж-1», перечисленные на расчетные счета ООО «Статус», ООО «СтройСервис», ООО «Монолит» в качестве оплаты по договорам субподряда, перечислялись спорными контрагентами на расчетные счета ООО «Титан» и ООО «МаксЛайн», имеющих признаки фиктивной структуры. Далее, на 3-4 звене движения денежных средств Заявителя, происходил вывод денежных средств путем перечисления на счета в иностранных банках или на покупку валюты. Приобретение работ (услуг), впоследствии якобы реализованных в адрес Заявителя спорными контрагентами, по цепочке движения денежных средств Инспекцией не установлено. Уплата налогов, всех участников цепочки перечисления денежных средств происходила в минимальном размере, у юридических лиц отсутствуют характерные платежи для осуществления реальной предпринимательской деятельности, отсутствуют выплаты заработной платы персоналу или выплаты физическим лицам.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами не дана надлежащая оценка  данному доводу налогового органа.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО «Монолит» не осуществляло работы для ООО «Спецмонтаж-1» в коллекторах г. Москвы, так как не подавало соответствующие документы на оформление допуска своих сотрудников в ГУП «Москоллектор».

Судами указано, что данный вывод Инспекции не принимается как документально не подтвержденный, поскольку журнал посещения коллектора представлен в урезанном виде. Инспекцией не доказано, что среди посетивших за это время коллектор работников не было сотрудников ООО «Монолит».

Заявитель кассационной жалобы считает, что данные выводы основаны на предположениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, представленным в материалы дела. Инспекция указала, что в соответствии с письмом от 04.04.2016 № 02-05-08/2331, представленным ГУП «Москоллектор» в Инспекцию, ООО «Монолит» документы на оформление допуска своих сотрудников в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в ГУП «Москоллектор» не подавало. Разрешение на право доступа сотрудников в коллектор «Москва-Сити» было выдано ООО «Спецмонтаж-1» в период с 06.03.2013 по 31.12.2013. ГУП «Москоллектор» представлены списки работников ООО «Спецмотнтаж-1», оформленных для работ в коллекторе «Москва-Сити» и копии журналов посещения коллектора. Из представленных документов следует, что Заявитель оформлял допуски для работы в коллекторе только на своих сотрудников. Согласно представленным журналам посещения коллектора за период с 22.05.2013 по 26.12.2013 в коллекторах осуществляли работы только сотрудники ООО «Спецмонтаж-1», какие-либо иные лица, заявленные от организации ООО «Монолит», в коллекторах работы не осуществляли. Таким образом, полученные документы и информация от ГУП «Москоллектор» подтверждают, что ООО «Монолит» не осуществляло работы на объекте ММДЦ «Москва-Сити», не подавало документы на оформление допуска своих сотрудников в коллектор, все работы были выполнены силами сотрудников ООО «Спецмонтаж-1». Данные обстоятельства также подтверждаются письмом ЗАО «Техинвест» № 44/13-СТ в адрес ГУП «Москоллектор», в соответствии с которым ЗАО «Техинвест» уведомляет ГУП «Москоллектор», что работы в рамках исполнения договора от 24.10.2012 № 35/12 в коллекторе «СИТИ» будет выполнять ООО «Спецмонтаж-1» согласно прилагаемым спискам. В материалах дела отсутствует журнал производства работ, из которого можно было бы установить привлечение как ООО «Монолит», так и его субподрядчика, кроме того, в материалах дела отсутствуют какие - либо иные документы, подтверждающие выполнение работ ООО «Монолит» либо его субподрядчиками.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами не дана надлежащая оценка  данному доводу налогового органа.

Заявитель кассационной жалобы указал, что не соответствует доказательствам, имеющимся в деле, вывод судов о проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе названных контрагентов.

В соответствии с обычаями делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу, изложенному в Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов но НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора конкретного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

Заявитель кассационной жалобы указал, что Обществом  не было представлено доказательств в обоснование своей позиции о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагентов. Кроме того, Обществом не опровергнуто отсутствие у спорных контрагентов технических и кадровых ресурсов. Вместе с тем в материалах судебного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии налогоплательщиком  мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам. То обстоятельство, что контрагенты заявителя были зарегистрированы в установленном порядке и являлись действующими организациями, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной. Общество не проявило должной осмотрительности в силу того, что сам по себе факт получения налогоплательщиком документов о государственной регистрации контрагента не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами не дана надлежащая оценка  данному доводу налогового органа.

Указанные заявителем жалобы обстоятельства являются существенными, которые могли повлиять на выводы судов, однако не могут быть устранены судом кассационной инстанции.

Поскольку суд кассационной инстанции в силу положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не наделен полномочиями по исследованию и оценке доказательств и установлению на их основе юридически значимых обстоятельств, судебные акты на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2018 года по делу № А40-168871/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.

Председательствующий судья                            А.А. Гречишкин

Судьи:                             А.А. Дербенёв

                            Ю.Л. Матюшенкова