ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А65-23373/2017

г. Самара

27  ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября    2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено   27 ноября   2018 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием: 

от общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" – представитель не явился, извещен надлежащим образом,  

от общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" – представитель ФИО2 (доверенность от 05.02.2018), (до перерыва), 

от лица, не участвующего в деле общества с ограниченной ответственностью "ДВК-Инжиниринг" – представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционные жалобы  общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" и лица, не участвующего в деле общества с ограниченной ответственностью "ДВК-Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.12.2017 по делу № А65-23373/2017 (судья Абдуллина Р.Р.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" к обществу с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" о взыскании, о расторжении договоров № 2/ФОК, 2/СК от 09.02.2016, третьи лица: публичное акционерное общество "Камгэсэнергострой"; федеральное казенное учреждение "Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы России" 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой"  (далее - истец, ООО "ЭталонСтрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),   к обществу с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" (далее – ответчик, ООО "СМС-Девелопмент") взыскании долга в размере 3 242 033,86 руб. по договору 2/СК от 09.02.2016, долга в размере 56 560 805,66 руб.  по договору 2/ФОК от 09.02.2016, процентов по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222,54 руб., процентов по договору 2/ФОК от 09.02.2016 в размере 1 556 584,36 руб,.

ООО "СМС-Девелопмент" обратилось  в суд с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой"  о расторжении договоров №2/ФОК, 2/СК от 09.02.2016, взыскании  неотработанного аванса в размере 27 262 727,21 руб., долга по генподрядным услугам в размере 9 747 813,78 руб..

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное обществом "Камгэсэнергострой" (далее - ПАО "Камгэсэнергострой"), Федеральное казанное учреждение "Объедненная дирекция единого заказчика ФНС России"(далее- ФКУ " ОДЕЗ ФНС  России".

Решением от 19.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены.  С   ООО "СМС-Девелопмент"  в пользу   ООО "ЭталонСтрой"  взыскан долг  в размере 3 242 033,86 руб. по договору 2/СК от 09.02.2016, долг в размере  56 560 805,66 руб.  по договору 2/ФОК от 09.02.2016, проценты по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222,54 руб., проценты по договору 2/ФОК от 09.02.2016 в размере 1 556 584,36 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Встречный исковые  требования удовлетворены  частично. С  ООО "ЭталонСтрой" в пользу  ООО "СМС-Девелопмент"  взыскано  9 747 813,78 руб. долга. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.  В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина   с ООО "Эталон Строй" в размере 52 675 руб., с  ООО " СМС-Девелопмент" 53 325 руб.

Произведен  зачет   первоначальных и встречных  требований, в результате которого  с ООО "СМС-Девелопмент"  в пользу   ООО "ЭталонСтрой"  взыскано 51 700 832,64 руб.,  расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования удовлетворить.         В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд необоснованно оставил без удовлетворения его ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объема и стоимости качественно выполненных работ, согласно представленным актам выполненных работ.  

Судом не принят во внимание довод ответчика об отсутствии доказательств заявленной стоимости работ, судом неправильно применена статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), регламентирующая обязанность подрядчика предоставить информацию о выполненных работах.

Оставление без удовлетворения требования ответчика о расторжении договоров, противоречит фактическим обстоятельствам дела. 

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его  представителем  в судебным заседании.

Кроме этого, ответчик  заявил ходатайство   о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции, мотивированное тем, что в обоснование исковых требований истец представил акты выполненных работ формы КС-2, подписанные им в одностороннем порядке. Исполнительная документация на выполнение работ истцом не представлялась. Приемка выполненных работ не осуществлялась. Для взыскания стоимости работ необходимо установить их фактическое выполнение, что возможно сделать только осуществив выход на объект, проверив наличие и соответствие объемов выполненных работ тем работам, которые указаны в актах формы КС-2 предъявленных истцом.          Истцом не представлено обоснование стоимости работ, указанных в спорных актах формы КС-2. Договоры №2/ФОК, 2/СК содержат отсылочные нормы в части установления цены договора. Согласно пункту 2.1 договора цена определяется в соответствии с расчетом цены (приложение №2). Ссылку на данное положение также содержит раздел 23 документа. Вместе с тем, материалы дела не содержат данного приложения ни к договору№2/ФОК, ни к договору №2/СК. Таким образом, стоимость договора сторонами не была согласована. Обоснования стоимости выполненных работ, указанной в предъявленных формах КС-2, КС-3, материалы дела не содержат.         Более того, как установлено в ходе рассмотрения дела, в рамках исполнения договоров 2/ФОК и 2/СК истцом выполнялись, а ответчиком принимались и частично оплачивались работы на основании следующих нормативных расценок (приказ Департамента строительства Краснодарского края от 05.10.2010 № 305): работы - ТЕР (территориальные единичные расценки на работы) Краснодарского края. Материалы - ТСЦ (Территориальные сборники сметных цен) Краснодарского края. Данные обстоятельства подтверждены актами формы КС-2 от 29.03.2016, 25.05.2016, подписанные истцом и ответчиком.

Данные расценки утверждены сметами к основному государственному контракту (между ПАО "Камгэсэнерогострой" и ФКУ "ОДЕЗ ФНС России), соответственно только в данных сметах работы сдавались заказчику. Ссылка на проект по данному объекту содержатся также в технических заданиях к договорам 2/ФОК и 2/СК.          Однако спорные акты выполненных работ, предъявленные в рамках данного дела по неизвестным причинам составлены истцом в иных сметных расценках, а именно работы - ТЕР Краснодарского края, но уже в редакции приказа Департамента строительства Краснодарского края от 30.03.2012 № 115. Материалы - ТСЭМ Краснодарского края, прайс-листы, протокол согласования договорной цены (не подписывался между сторонами, отсутствует в материалах дела.) 

На разрешение экспертов ответчик просил поставить следующие вопросы:         1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" работ и использованных материалов объемам, указанным в актах приемки выполненных работ формы КС-2 по договорам № 2/СК от 09.02.2016 и № 2/ФОК от 09.02.2016, представленных обществом с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой". 

2. Определить стоимость качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" работ по договорам № 2/СК от 09.02.2016 и № 2/ФОК от 09.02.2016 исходя из ТЕР и ТСЦ Краснодарского края (приказ Департамента строительства Краснодарского края от 05.10.2010 № 305). 

Также указанное  решение  в порядке статьи 42  АПК РФ  обжаловано лицом,  не участвующим в деле, обществом с ограниченной ответственностью  "ДВК-Инжиниринг".

Жалоба мотивирована тем, что   ООО "ДВК-Инжиниринг"  в 2015 году выполняло работы  на объекте "Строительство  спального корпуса  санатория "Радуга" ФНС России" в г. Сочи. В рамках данного договора  были выполнены и ООО "СМС-Девелопмент"  приняты работы  на общую сумму  9674 132, 49 руб.  Указанные работы не были оплачены,  в связи с чем  ООО "ДВК-Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Лениградской области, которым  с ООО  "СМС-Девелопмент" взыскана указанная задолженность.

Из письма ООО "СМС-Девелопмент" заявителю  стало известно,  что  решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу А65-23373/2017   удовлетворены  требования  ООО "Эталон-Строй", основанные на  выполнении работ   по объекту "Строительство  спального корпуса  санатория "Радуга" ФНС России" в г. Сочи, которые дублируют работы, выполненные на данном объекте ООО " ДВК-Инжиниринг".

Обжалуемое  решение, в случае вступления его в законную силу  будет являться  основанием для пересмотра  судебного  решения по иску  ООО "ДВК Инжиниринг" по делу А56-77217/2016, чем непосредственно  затрагиваются  права  ООО "ДВК Инжиниринг". Оспариваемое решение полностью противоречит  решению  по делу А56-77217/2016.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации,  определениями суда  от 28.06.2018  в связи с отпуском судьи Шадриной  О.Е. произведена ее замена на судью Морозова В.А., от 13.11. 2018 в связи с отпуском судьи Морозова В.А. произведена его  замена на судью Шадрину  О.Е., после  замены  судей рассмотрение дела   начиналось сначала.

Определением  от 05.06.2018 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы,  производство по делу приостановлено. 

Определением  от 21.08.2018 производство по делу  возобновлено.

В судебном заседании  ответчик  поддержал  апелляционную жалобу  с учетом представленных дополнений и пояснений   к жалобе.

Истец,  третьи лица, а также  ООО "ДВК-Инжиниринг", надлежащим образом извещенные  о времени и месте судебного разбирательства, явку своих  представителей не обеспечили. Истец и третье лицо ООО "Камгэсэнергострой" заявили ходатайства  об отложении судебного разбирательства в связи с неполучением  дополнительных письменных  доказательств, представленных ответчиком. 

В связи с представлением ответчиком  доказательств направления дополнительных документов лицам участвующим в деле,  суд  апелляционной инстанции  оставил указанные ходатайства без удовлетворения в силу пункта 3  статьи 158 АПК РФ. 

В соответствии  со статьями 123, 156, 266  АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей истца, третьих лиц и ООО  "ДВК-Инжиниринг". 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с письменными пояснениями  истца,  выслушав представителя ответчика  сторон, оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

09.02.2016  между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключены договоры № 2/ФОК, 2/СК, согласно  которым истец обязался по заданию генподрядчика своими или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству, включая сопутствующие и обеспечивающие мероприятия, подлежащие выполнению на объектах "Физкультурно-оздоровительный комплекс ФБЛПУ "Санаторий "Радуга" ФНС России, г.Сочи" и "Спальный корпус на 300 мест ФБЛПУ "Санаторий "Радуга" ФНС России, г.Сочи", а генподрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях договора.

Согласно пункту 2.1 договоров стоимость работ по договорам определяется ценой в соответствии с расчетом цены договора (приложение 2).

Датой начала выполнения работ считается дата подписания договоров, дата окончания работ  до 25.12.2016.

Согласно пункту 3.5 договоров оплата надлежаще выполненных субподрядчиком работ производится генподрядчиком в течение 180 банковских дней с даты подписания генподрядчиком соответствующего акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с приложением счетов фактур и счетов, при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета.

Согласно исковому заявлению истец выполнил работы по договору 2/ФОК в период с февраля по май 2016 года на общую сумму 104 249 499,50 руб.

Ответчик произвел оплату выполненных работ  не в полном объеме, в связи с чем истец   обратился в суд с иском о взыскании с ООО "СМС-Девелопмент" задолженности в размере 58 100 396,13 руб. (Дело №А65-2348/2017).

В рамках  указанного дела был принят встречный иск ООО "СМС- Девелопмент" к ООО "ЭталонСтрой" о взыскании затрат, понесенных в связи с обеспечением исполнения обязательств по договору № 2/ФОК от 09.02.2016 в виде безусловной банковской гарантии в размере 6 794 780 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного  суда  Республики  Татарстан от 21.06.2017 по делу №А65-2348/2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "СМС-Девелопмент" в пользу ООО "ЭталонСтрой" взыскано  58 100 396,13 руб. долга, 2 903 809,38 руб. процентов, в остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения.   Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Письмом за исх. №49 от 16.12.2016 истец направил справки и акты по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке, в адрес ответчика, ответчик  указанные акты не подписал, направил письмо за исх. № 645 от 21.12.2016, указав на неверное указание дат в актах выполненных работ.

Направленные в адрес ответчика претензии о погашении долга по оплате выполненных работ были оставлены без удовлетворения.

Поскольку ответчик не исполнил обязательства по оплате выполненных работ, истец обратился в суд с требованием о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору 2/ФОК в размере 56 560 805,66 руб. (160 810 305,17 руб. -  стоимость выполненных работ  46 149 103, 37 руб. частичная оплата - 58 100 396,13 руб.- сумма, взысканная решением суда по делу А65-2348/2017 и по договору 2/СК в размере 3 242 033,86 рубля (142 873 347,22 руб.- стоимость выполненных работ - 139 631 313,36 руб. -  частичная оплата).

В подтверждение выполненных работ по договору 2/ФОК истец представил акты №1 от 18.09.2017 на сумму 23 832 402,52 руб., №2 от 18.09.2017 на сумму 5 639 317,60 руб., № 3 на сумму 27 086 585,54 руб., на общую сумму 56 560 8 05,66 руб., подписанные в одностороннем порядке.

По договору 2/СК истцом в материалы дела представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 29.03.2016, №2 от 25.05.2016, акты по форме КС-2 №1 от 29.03.2016, №2 от 29.03.2016, №3 от 29.03.2016, №4 от 25.05.2016, №5 от 25.05.2016, №6 от 25.05.2017, №7 от 25.05.2016, №8 от 25.05.2016 на общую сумму 112 368 586,14 руб., подписанные ответчиком.

Также истцом в подтверждение выполненных работ по договору 2/СК  представлены акты формы № КС-2 №1 от 18.09.2016 на сумму 16 032 008,89 руб., №2 от 18.09.2016 на сумму 9 881 539,35 руб., №3 от 18.09.2016 на сумму 4 591 212,84 руб.. на общую сумму 30 504 761,08 руб., подписанные в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные договоры как договоры подряда и при  принятии  решения  правомерно руководствовался положениями статей 702, 711, 720, 726, 735, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее -  ГК РФ).  

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ  определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт получения заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 87 065 566,74 руб.  подтвержден материалами дела.

В нарушение статей 720, 735 ГК Российской Федерации ответчик не осуществил приемку работ, не направил истцу мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, зафиксированных в односторонних актах.

Доказательств, подтверждающих наличие обоснованных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ, невыполнения спорных работ или выполнения этих работ с ненадлежащим качеством, а также оплаты работ в полном объеме,  ответчик в нарушение статьи  65 АПК РФ не представил. 

Возражая против удовлетворения  исковых требований, ответчик указал, что договоры 2/ФОК, 2/СК от 09.02.2016 были заключены сторонами во исполнение существующих договоров между ООО "СМС-Девелопмент" и ОАО "Камгэсэнергострой" №48/12 от 26.12.2012, №49/12 от 26.12.2012. Работы истца по вышеуказанным договорам на сумму 87 065 085 руб. не были приняты ООО "СМС-Девелопмент" по причине несоблюдения истцом порядка их  сдачи,  не предоставления исполнительной документации. При этом получение актов по форме КС-2 на спорную сумму ответчик не отрицал.

Отклоняя возражения ответчика, суд первой инстанции правомерно  руководствовался  следующим. 

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Поскольку  ответчик  отказывается оплачивать переданные результаты подрядных работ в связи с  непредставлением  исполнительной документации, он обязан доказать, что отсутствие документации, на передаче которой настаивает, исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

Истцом  в материалы дела представлено письмо за исх.№146 от 30.09.2016 о направлении полного комплекта исполнительной документации за период с начала работ до 25.05.2016 с отметкой о получении указанных документов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции  пришел к обоснованному  выводу о том, что у ответчика  отсутствовали основания для отказа в принятии результата и в оплате выполненных работ.

Также ответчик пояснил, что договоры №2/ФОК, 2/СК от 09.02.2016 являются субподрядными.

Изначально между третьими лицами заключены государственные контракты ПД-2012-23/3 от 20.08.2012, ПД-2012-23/4 от 20.08.2012, по которым ПАО "Камгэсэнергострой" является подрядчиком, а ФКУ "ОДЭЗ ФНС России" заказчиком. 

Во исполнение указанных государственных контрактов ПАО "Камгэсэнергострой" заключило с ответчиком по первоначальному иску договоры №48/12, №49/12 от 26.12.2012. В последующем ООО "СМС-Девелопмент" заключило с истцом договоры №2/ФОК, 2/СК от 09.02.2016.

Ответчик указал,  что в рамках исполнения договоров между ним и ПАО "Камгэсэнергострой" окончательные работы сданы в мае 2016 года. Согласно единой информационной системе в сфере закупок за период октябрь-декабрь 2016 по выполнению работ на объектах ПАО "Камгэсэнергострой" были сданы, а ФКУ "ОДЭЗ ФНС России" приняты работы по двум государственным контрактам в общей сумме 90 578 540,51 руб.

Ответчик  считает, что  работы, являющиеся предметом исковых требований, уже сданы истцом по первоначальному иску или ПАО "Камгэсэнергострой",   или заказчику.

Суд разъяснил ответчику, что указанные доводы  суд может проверить  путем  назначения экспертизы, однако в связи с не перечислением  ответчиком  суммы, достаточной для назначения экспертизы, суд  оставил ходатайство ответчика  о назначении экспертизы без удовлетворения. 

Учитывая, что факт выполнения истцом работ подтвержден актами по форме КС-2, ответчик мотивированный отказ  от приемки работ, либо возражений  по качеству, не представил, суд первой признал требования  истца    о  взыскании   3 242 033,86 руб. по договору 2/СК от 09.02.2016,  56 560 805,66 руб. по договору 2/ФОК от 09.02.2016 обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Также истцом заявлено  требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  в соответствии  со статьей  395 ГК РФ за период с 22.06.2017 по 12.10.2017 по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222,54 рубля, по договору 2/ФОК в размере 1 556 584,36 руб.

В соответствии с пунктом 3.5 договоров оплата надлежаще выполненных субподрядчиком работ производится генподрядчиком в течение 180 банковских дней с даты подписания генподрядчиком соответствующего акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с приложением счетов фактур и счетов, при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ  стороны вправе определить условия договора по собственному усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Оценив пункт 3.5 договора об исчислении срока просрочки оплаты, суд первой инстанции пришел к выводу о том,  что хотя указанный пункт  и не противоречит действующему законодательству, но и не содержит определения указанного термина.

Использование термина "банковский день" в договоре без определения, как его понимают стороны по договору, не позволяет определить момент (день) возникновения обязательств по оплате, так как операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни.

Принимая во внимание изложенное, суд правильно указал, что в данном случае    начальная дата для расчета неустойки определяется в соответствии с гражданским законодательством исходя из календарных дней оплаты.

Проверив представленный истцом расчет, суд первой инстанции признал его верным и в силу статьи 395, 711 ГК РФ  удовлетворил  требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222,54 руб., по договору 2/ФОК в размере 1 556 584,36 руб. 

В соответствии с частью  1 статьи  268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 3 данной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведения экспертизы, приобщения к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Учитывая, что  ходатайство ответчика о назначении экспертизы  судом первой инстанции было оставлено без удовлетворения,   а ответчик   оспаривает  фактическое выполнение работ истцом, указанных  в односторонних актах,  суд апелляционной инстанции  удовлетворил ходатайство  ответчика о назначении экспертизы и поставил перед экспертом вышеуказанные вопросы. 

Согласно заключению эксперта  № 31-2018 от 14.08.2018  объемы фактически выполненных  ООО "ЭталонСтрой" работ и  использованных материалов не соответствуют объемам  указанным   в актах приемки работ формы КС-2 и договорам № 2/СК от 09.02.2016 и № 2/ФОК от 09.02.2016, представленных ООО   "ЭталонСтрой".

Стоимость  качественно выполненных ООО  "ЭталонСтрой" работ     по договору  №2/СК от 09.02.2016 исходя из ТЕР и ТСЦ Краснодарского края (приказ Департамента строительства Краснодарского края от 05.1010 № 305)  согласно сметному  расчету  составляет 24 270 474 руб.. стоимость  качественно выполненных  ООО "ЭталонСтрой" работ  по договору  № 2/ФОК от 09.02.2016 исходя из  ТЕР и ТСЦ Краснодарского  края (приказ Департамента строительства Краснодарского края от 05.1010 №305)  согласно сметному  расчету составляет  42 843 834 руб.  Итого по объектам  ФОК и СК -  67 114 304 руб. ( т.11, л. 150).

Изучив заключение эксперта, суд апелляционной инстанции признает его  надлежащим доказательством по делу, поскольку заключение является полным, мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.            Экспертом   предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Указанное  экспертное заключение  истцом и ответчиком  не оспорено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исходя  из заключения  эксперта,  приходит к выводу о том, что первоначальные требования о взыскании долга  по договору № 2/ФОК от 09.02.2016  подлежат удовлетворению в размере  42 843 834 руб.          Соответственно подлежит изменению решение в части взыскания процентов за пользование чужими денежными  средствами.  Исходя из взысканной суммы долга  42 843 834 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами   за  период  с 22.06.2017 по 12.10.2017  составляют 1 179 085, 79 руб.

По договору №2/СК от 09.02.2016  эксперт пришел к выводу, что стоимость качественно выполненных истцом работ составляет 24 270 474 руб.

Однако учитывая, что  истцом заявлено требование о взыскании долга  по указанному договору  в размере  3 242 033, 86 руб., в связи с частичной оплатой ответчиком выполненных работ, оснований для  изменения решения суда первой инстанции  в указанной части не имеется.  Соответственно решение в части взыскания процентов за пользование  чужими денежными средствами  изменению не подлежит.

После заключения эксперта ответчик  представил дополнение  к апелляционной жалобе, в которой указал, что  ООО "СМС-Девелопмент" проведена работа по составлению сметного расчета  на "оставшиеся" объемы работ, включая  работы, наличие которых было установлено в ходе  проведения экспертизы и которые не были выполнены  ООО "СМС-Девелопмент".

Стоимость таких работ по объекту  ФОК  составила 29 972, 204 мл. руб., а по  объекту СК -2 170,79 млн. руб. В обоснование  указанный доводов  заявитель  представил  локальные сметные расчеты (т.12, л.25-35).

Также  ответчик  представил  дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых указал, что  в результате  фиксации выполненных работ в сметных расценках и  составление экспертом сметы стало возможным позиционное сопоставление предъявленных ООО "ЭталонСтрой" объемов  с выполненными ООО "СМС-Девелопмент" ранее и  сданными генподрядчику и  заказчику  работами. В результате такого сопоставления  стало очевидным "задвоение" объемов.  ООО "Эталон Строй" включило  в акты  КС-2 работы, которые были  выполнены ООО " СМС-Девелопмент" своими силами и  с помощью других субподрядчиков  и сданы   ПАО"Камагэснергострой", которое  в свою очередь данные работы сдал ФКУ ОДЭЗ "ФНС России" (т.12,  л.72-132). В обоснование указанных доводов заявитель  представил  акты о приемке выполненных работ  между  ООО "СМС-Девелопмент", принятые  ПАО  "Камагэсэнергострой" по договору  № 2/ФОК от 09.02.2016  (т.12, л133-173),  акты о приемке выполненных работ по договору  №49/12 от 26.12. 2012 (СК), сданные    генеральным подрядчиком  ПАО  "Камагэсэнергострой" заказчику  ОДЭЗ ФНС России (т13, л.1-145).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции  для  объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства,  считает возможным  приобщить к материалам дела   и оценить указанные документы, при этом процессуальных нарушений прав истца приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает.

Оценив  представленные доказательства, суд апелляционной  инстанции  отклоняет указанные доводы  как несостоятельные.

Суд первой инстанции  обязывал  третьих лиц представить все акты по форме КС-2, подписанные между ФКУ "Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы" и ПАО "Камгэсэнергострой" по государственным контрактам № ПД-2012-23/3 от 20.08.2012, ПД-2012-23/4 от 20.08.2012 по объекту Физкультурно- оздоровительный   комплекс   ФБЛПУ "Санаторий Радуга ФНС России". 

Третье лицо  ФКУ "ОДЭЗ ФНС России" представило  письменные пояснения, в которых указало, что  в соответствии с положениями контрактов заключенных с  ПАО " Камгэсэнергострой"  генподрядчик ПАО "Камгэсэнергострой" вправе было привлекать к исполнению своих обязательств субподрядные организации в связи с чем ФКУ "ОДЭЗ ФНС России"  не запрашивались у генподрядчика копии субподрядных договоров. 

Третье лицо   ПАО "Камгэсэнергострой"  в ходатайстве  об отложении судебного заседания,  в связи с не предоставлением  ответчиком дополнительных доказательств указало, что  ПАО "Камгэсэнергострой" не подтверждает доводы ответчика   о выполнении  работ силами  ООО " СМСДевелопмент" в 2012-2015  годах и утверждает, что работы  были выполнены  в 2016 году силами  ООО " ЭталонСтрой" (т.12. л.67).

Ответчик заявляя ходатайство  о назначении экспертизы поставил перед экспертом  вопрос  ни кем были выполнены  спорные работы, истцом или ответчиком, а  соответствуют ли объемы фактически выполненных ООО  "ЭталонСтрой" работ и использованных материалов объемам, указанным в актах приемки выполненных работ формы КС-2 по договорам № 2/СК от 09.02.2016 и № 2/ФОК от 09.02.2016.

Эксперт ответил на  поставленные вопросы, указав, что объем качественно выполненных истцом работ за спорный период. 

Таки образом,   ответчик  привел новые доводы, которые  предметом исследования эксперта не являлись.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводы о том, что представленные ответчиком дополнительные доказательства,  выводы эксперта не опровергают, в связи с чем в качестве доказательств, подтверждающих  доводы  ответчика не принимаются.   

Заявляя встречные исковые требования о расторжении договоров №2/ФОК, №2/СК от 09.02.2016, ответчик  указал, что  неисполнение субподрядчиком сроков выполнения работ является в силу договора и статьи 450 ГК РФ одним из оснований для его расторжения в судебном порядке. В связи с фактическим прекращением отношений в рамках договоров, истечением сроков выполнения работ, ООО "СМС-Девелопмент"  направило  ООО "ЭталонСтрой"  17.07.2017 за исх. №383 уведомление о расторжении договоров. Таким образом, как указывает истец по встречному иску, у ответчика по встречному иску образовалась задолженность в виде неотработанного аванса в размере 27 262 727,21 руб.

Согласно   пункту   1   статьи   702 ГК РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ  предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Между тем, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Письмом за исх. №49 от 16.12.2016 истец направил справки и акты по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке в адрес ответчика. Между тем, ответчик указанные акты не подписал, мотивированный отказ от подписания актов не представил.

В ходе судебного заседания судом установлен факт выполнения исполнителем работ по договорам №2/ФОК, №2/СК от 09.02.2016 и передачи их результатов ответчику.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен.

В соответствии с частью 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Частью 1 статьи 408 ГК РФ  предусмотрено, что надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Таким образом, расторжение договора - это прекращение обязательств, возникших из договора.

Суд правильно указал,  что  исполненный  договор считается прекращенным и соответственно, не может быть расторгнут, поскольку работы были выполнены ООО "ЭталонСтрой" и сданы  ООО "СМС-Девелопмент", договор прекратил свое действие надлежащим исполнением.

При этом денежные средства в размере 27 262 727,21 руб.  ООО "СМС-Девелопмент" перечислило   ООО "ЭталонСтрой" в счет оплаты работ по договору №2/СК,  ООО "ЭталонСтрой"  исполнило обязательство по выполнению работ, при этом уведомление о расторжении договора получено гораздо позже, доказательств, подтверждающих, что названный договор прекратил свое действие ранее, не представлено. 

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции правильно указал, что   оснований считать перечисленные   ООО "СМС-Девелопмент" ООО "ЭталонСтрой" денежные средства неосновательным обогащением ООО "ЭталонСтрой"  за счет  ООО "СМС- Девелопмент" не имеется.

Учитывая, что денежные средства в сумме 27 262 727,21 руб. были получены ООО "ЭталонСтрой" в рамках договоров подряда, указанная сумма не является неосновательным обогащением, требование ООО "СМС-Девелопмент"  по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения  судом  первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения.  

Требование  по встречному иску о взыскании генподрядных услуг в размере 9 747 813,78 руб., суд с первой инстанции признал  подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 747 ГК РФ  заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо - и паропровода и оказывать другие услуги.

Оплатапредоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 Кодекса).

В соответствии с пунктом  5.4.33 договоров №2/ФОК, №2/СК от 09.02.2016 субподрядчик обязан оплачивать услуги генподрядчика в размере 4,5% от стоимости строительно-монтажных работ.

Истцом в материалы дела представлены акты по оказанию генподрядных услуг №12 от 29.03.2016, №31 от 25.05.2016, №13 от 29.03.2016, №30 от 25.05.2016. Также истец представил акты №113 от 24.12.2016, №116 от 24.12.2016, №114 от 24.12.2016, №115 от 24.12.2016 с доказательствами их направления в адрес ответчика по встречному иску.

Учитывая, что  ООО "СМС-Девелопмент"  расчет произведен, исходя из суммы выполнения  в размере 216 618 085,65 руб., факт выполнения работ на данную сумму подтвержден  материалами дела, сумма, подлежащая выплате, составляет 9 747 813,78 руб. (216 618 085,65 х 4,5%).

Таким образом, учитывая, что  ООО "ЭталонСтрой" не исполнило обязательство по оплате затрат, связанных с выполнением функций генподрядчика, требование  по встречному иску о взыскании долга в размере 9 747 813,78 руб. судом первой инстанции правомерно признано  обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Расходы по  уплате государственной пошлины относятся на  стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, обжалуемое решение  по первоначальному иску подлежит  изменению в силу пункта 3 части 1 статьи 270  АПК РФ в связи с несоответствием  выводов суда обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта  о частичном удовлетворении  первоначальных требований  по  договору  2/СК от 09.02.2016  задолженность в размере 3 242 033,86 руб.,  по договору 2/ФОК от 09.02.2016  задолженность в размере 42 843 834 руб., проценты за пользование денежными средствами  по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222,54 руб., проценты по договору 2/ФОК от 09.02.2016 в размере 1 179 085,79 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 154 126 руб.

Решение  в части частичного удовлетворения  встречных требований является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют  фактическим обстоятельствам  дела и представленным доказательствам,  в связи с чем оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

В силу части 5 статьи  170 АПК РФ  при удовлетворении первоначальных и встречных требований  в резолютивной части решения  суд апелляционной инстанции указывает  денежную сумму, подлежащей взысканию в результате зачета. 

Расходы по оплате  экспертизы и апелляционной жалобе  относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.    

Излишне перечисленные ООО "СМС-Девеломпмент" на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционной суда денежные средства в размере 50 000 руб. подлежат возврату заявителю.  

Производство по апелляционной жалобе ООО "ДВК-Инжиниринг"  подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.         Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении статей 257, 272 АПК РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.         Судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.        Из материалов дела следует, что ООО " ДВК-Инжиниринг" лицом, участвующим в деле не является. 

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.        Жалоба обоснована тем, что   из письма ООО " СМС-Девелопмент" заявителю  стало известно,  что  решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу А65-23373/2017   удовлетворены  требования  ООО "Эталон-Строй", основанные на  выполнении работ   по объекту "Строительство  спального корпуса  санатория "Радуга" ФНС России" в г. Сочи, которые дублируют работы, выполненные на данном объекте ООО "ДВК-Инжиниринг".

Между тем  ООО "ДВК-Инжиниринг" стороной   договоров №2/СК от 09.02.2016,  № 2/ФОК от 09.02.2016  не является.  В подтверждение своих доводов заявитель представил акты выполненных работ  за июль-ноябрь  2015 года (т.10,  л.75-79). Между тем  истцом заявлено требование о взыскании долга  за  выполненные работы   в сентябре 2016 года.

Других доказательств, что   спорные работы  выполнило  ООО "ДВК Инжиниринг"  заявителем не представлено. 

Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе настоящего дела, само по себе не наделяет его правом на обжалование принятого судебного акта. 

Таким образом, заявитель апелляционной жалобы не доказал, что судом первой инстанции принято решение о его правах и обязанностях. 

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  ООО "ДВК-Инжиниринг" не обладает правом на обжалование решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.07.2016 по делу №А65-9095/2016 в соответствии со статьей 42 АПК РФ.  

В силу абзаца 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.          Принимая во внимание, что ООО " ДВК-Инжиниринг"  не относится к кругу лиц, указанных в статье 42 АПК РФ и факт отсутствия у заявителя права на обжалование решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.12.2017  по делу №А65-23373/2017  установлен после принятия апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. 

Суд разъясняет заявителю, что в соответствии с частью 5 статьи 265 АПК РФ повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.12.2017 делу № А65-23373/2017 изменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований. Принять в указанной части новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить частично.              Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой"  задолженность по договору  2/СК от 09.02.2016 в размере 3 242 033 руб. 86 коп.,  задолженность по договору 2/ФОК от 09.02.2016 в размере 42 843 834 руб.,  проценты за пользование денежными средствами  по договору 2/СК от 09.02.2016 в размере 89 222 руб. 54 коп., проценты по договору 2/ФОК от 09.02.2016 в размере 1 179 085 руб. 79 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 154 126 руб. В остальной части первоначальные исковые требования  оставить без  удовлетворения.      

Решение  в части частичного удовлетворения  встречного искового заявления  и  взыскании государственной пошлины  по встречному иску в доход федерального бюджета  с ООО "ЭталонСтрой" в размере 52 675 руб., с  ООО "СМС-Девелопмент" в  размере 153 325 руб.   оставить без изменения.

Произвести зачет  удовлетворенных первоначальных и встречных требований,  в результате которого, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" 37 760 488 (тридцать семь миллионов семьсот шестьдесят тысяч четыреста восемьдесят восемь) руб. 41 коп.  

Взыскать  с  ООО "Эталон Строй" в пользу ООО "СМС-Девелопмент" расходы по уплате государственной пошлины  по апелляционной жалобе  в размере 688 руб. и расходы  по оплате  судебной экспертизы  в размере 56 178 руб.

Перечислить   экспертному  учреждению   ООО "Глав-Эксперт" с депозитного счета  Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного суда 245 000 руб. за проведение   экспертизы.

Возвратить ООО "СМС-Девелопмент" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб. 

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью  "ДВК-Инжиниринг"  прекратить.

Возвратить  обществу  с ограниченной  ответственностью  "ДВК-Инжиниринг" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе  в размере 3000 руб. 

Постановление вступает в законную силу  со дня принятия  и может быть обжаловано  в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         С.А. Кузнецов

                                                                                                             О.Е. Шадрина