﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

23 июня 2020 года

Дело №

А42-9111/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

рассмотрев 23.06.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.10.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019 по делу № А42-9111/2018,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл», адрес: 690068, Приморский край, г. Владивосток, пр. 100-летия Владивостока, д. 155, корп. 3, оф. 5, ОГРН 1102540008230, ИНН 2540167061 (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9а, ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854 (далее – Управление), от 22.08.2018 по делу № 08-04-18/04.

Решением суда первой инстанции от 25.12.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.03.2019, заявленные требования удовлетворены.

Арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 10.07.2019 отменил решение от 25.12.2018 и постановление от 25.03.2019, направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

После нового рассмотрения дела решением суда первой инстанции от 02.10.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.12.2019, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

	В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение от 02.10.2019 и постановление от 26.12.2019. 

	По мнению подателя кассационной жалобы, размещенная на рекламных баннерах информация доведена до потребителя надлежащим образом, поскольку вокруг баннеров установлены осветительные приборы, они имеют большую площадь, вследствие чего объект рекламирования визуально доступен на значительном расстоянии; действующим законодательством не установлены обязательные требования в минимальному размеру шрифта, используемого в рекламе; Общество при рассмотрении дела заявляло о необходимости проведения экспертизы с целью установления восприятия потребителями информации, размещенной на рекламных баннерам, однако такая экспертиза не проведена; кредит не является объектом рекламирования, а размещенная информация о нем не является существенной для потребителя.

	В отзыве на кассационную жалобу Управление, считая обжалуемые решение и постановление законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

	До начала судебного заседания от Управления поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

	Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направило, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

	Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

	Как следует из материалов дела, в рамках мониторинга наружной рекламы в г. Мурманске Управление 07.02.2018 проводило осмотр рекламных конструкций на домах 50, 52 по пр. Ленина, расположенных вблизи проезжей части и пешеходного перехода, в ходе которого установило, что рекламная конструкция на доме 52, представляющая собой баннерное полотно на металлическом каркасе шириной примерно 3 м и высотой 20 м, закреплена с помощью люверсов на стене здания и развернута в сторону дома 8 по ул. Академика Книповича, снабжена осветительными приборами. Высота конструкции составляет примерно 60 м. В верхней части баннера на ярко-оранжевом фоне белыми буквами напечатан логотип «DNS» и слова «цифровая и бытовая техника», ниже изображена бытовая продукция магазина (телевизор, телефон, компьютерная техника, игровое оборудование, принтеры), указан его интернет-сайт www.dns-shop.ru, напечатаны слова «космический ассортимент цифровой и бытовой техники»; крупная красная стрелка на синем фоне указывает на магазин, 1-й этаж. Рекламная информация занимает в высоту четыре этажа, примерно 17-18 м, в нижней части, составляющей 1/5 всей площади баннера, на оранжевом фоне крупным шрифтом напечатано «Рассрочка», мелким шрифтом – «Выгодный кредит!»*, далее крупно – «0-0-24 или вернем часть стоимости», более мелким шрифтом темного цвета –«Бонусом на карту ProZaPass», далее во всю ширину полотна на площади примерно 2,4 кв. м 14 строк текста мелким нечитаемым шрифтом светлого цвета. Рекламная конструкция, размещенная на доме 50 по пр. Ленина, представляющая собой баннерное полотно на металлическом каркасе шириной примерно 5 м и высотой 25 м, занимает по высоте шесть этажей здания, закреплена на стене с помощью люверсов и снабжена осветительными приборами. Баннер развернут в сторону пр. Ленина вблизи пешеходного перехода. На оранжевом фоне в верхней части белым шрифтом напечатано: «Выгодный кредит», черным шрифтом рядом – «Бери сейчас, плати позже», в центре полотна темным шрифтом крупно – на высоту двух этажей – указано: «0% первый взнос» и изображена техника бытовая и цифровая, ниже мелким шрифтом – «на 12 месяцев переплата всего 10%!», ниже крупным белым шрифтом – «DNS цифровая и бытовая техника», черным шрифтом – «ТЦ «Аметист», 1 этаж» и красной стрелкой, заключенной в белый круг, указано направление к магазину, ниже серыми буквами мельче основного шрифта – «проспект Ленина, д. 52 www.dns-shop.ru.»; в нижней части баннера по всей его длине на площади 20 кв. м, приблизительно 1/5 площади всего баннера, на оранжевом фоне серым мелким шрифтом напечатано 8 строк нечитаемого текста.

Антимонопольный орган посчитал, что информация об условиях бонусной программы и кредита, о наименовании банка, осуществляющего кредитование,  напечатанная нечитаемым мелким шрифтом, не доведена до потребителя надлежащим образом, вводит его в заблуждение в отношении предлагаемой услуги, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования части 1 статьи 28 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Решением Управления от 22.08.2018 № 08-04-18/04-2716 текст рекламы «Рассрочка»,  «Выгодный кредит!», «0-0-24 или вернем часть стоимости», «Бонусом на карту ProZaPass», 14 строк нечитаемой рекламной информации, «Выгодный кредит», «0% первый взнос», «На 12 месяцев», «Бери сейчас, плати позже», «Переплата всего 10%!*», DNS цифровая и бытовая техника, «ТЦ «Аметист», 1 этаж», далее мелкий шрифт, размещенный 07.02.2018 на наружной рекламной конструкции, признан ненадлежащим, нарушающим требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, а Общество - нарушившим требования части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Выданное Обществу 22.08.2018 предписание № 08-04-18/04 обязывало его прекратить нарушение части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ и обеспечить соблюдение указанных норм при распространении наружной рекламы, а именно: довести до неопределенного круга лиц рекламную информацию в полном объеме в форме и виде, позволяющих прочесть и осознать весь текст рекламы без специальных усилий и применения специальных средств. 

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.	

Суды первой и апелляционной инстанций при новом рассмотрении дела отказали в удовлетворении заявленных Обществом требований.

	Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

	Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, оценив содержание рекламы, ее расположение, восприятие потребителем, пришли к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания Управления.

	Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона № 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 – 7 части 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица – наименование, для индивидуального предпринимателя – фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ если  реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)» для заемщика и влияющие на нее. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление № 58),  при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как разъяснено в абзаце третьем пункта 28 постановления № 58, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Суды установили, что объектами рекламирования являются компания «DNS» и реализуемые ею товары, а также кредитные предложения на приобретение товаров потребителем.

Из материалов дела следует, что в рекламном объявлении информация о кредите, первоначальном взносе, рассрочке напечатана крупным жирным шрифтом с большими внутри- и межбуквенными расстояниями, чем достигается эффект важности и привлекает внимание именно к ней.

В то же время информация о процентной ставке, сроке действия акции,  праве организатора в одностороннем порядке изменить условия акции,  неучастии в акции товаров дешевле 3700 руб., возможности взимания банком дополнительной платы за дополнительные услуги и услуги страхования,  ограниченности количества товара, сумме переплаты, расположенная в нижней части информационного поля, визуально отделенного от иной информации, выполнена гораздо более мелким, нечитаемым шрифтом.

Вместе с тем эти условия представляют собой существенную информацию, в результате недоведения которой до потребителей искажается смысл рекламы.

Как правомерно указали суды двух инстанций, конструкции со спорными рекламными текстами расположены вблизи проезжей части и в первую очередь рассчитаны на водителей, пассажиров автотранспорта, проезжающего мимо, и пешеходов. Изложенная мелким шрифтом информация им недоступна и не воспринимается ими; проезжающие на личном или общественном транспорте потребители, переходящие дорогу пешеходы способны импульсно воспринимать часть информации, напечатанную крупным шрифтом, а информация о наименовании лица, предоставляющего финансовую услугу, ее условиях, напечатанная мелким шрифтом им недоступна.

Суды обоснованно исходили из того, что невозможность восприятия информации о получении кредита и предоставлении рассрочки оплаты товаров, выполненной мелким шрифтом, отличным от основного, приводит к искажению содержания рекламы в целом, вводит потребителей в заблуждение.

Суды учли совокупность влияющих на оценку рекламы факторов: особенность места ее размещения, высоту, на которой она расположена, цветовое решение и освещенность объекта, исполнение рекламных объявлений.

Нормами Закона № 38-ФЗ не установлен размер шрифта, которым должна быть напечатана обязательная в силу закона информация, однако это не означает,  что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Закона № 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

Так как реклама предназначена для распространения среди неопределенного круга лиц, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей без специальных усилий и применения специальных средств.

При таких обстоятельствах правомерен вывод судебных инстанций о том, что в спорной рекламе существенная информация об условиях кредитования и предоставления рассрочки оплаты товара затруднительна для восприятия потребителем, что, по смыслу законодательства о рекламе, равнозначно ее фактическому отсутствию.

Оценка спорной рекламы обоснованно осуществлена судами с позиции обычного потребителя, поскольку для разъяснения возникших вопросов при рассмотрении дела не требовалось специальных знаний.

По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность суда по ее назначению.

В данном случае суды пришли к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы по делу.

Доводы кассационной жалобы выводов судов не опровергают, а, по существу, сводятся к иной оценке отдельных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств вне их связи в совокупности с иными материалами дела, что находится в противоречии с правилами оценки судом доказательств, которые предусмотрены статьей 71 АПК РФ.

Всем доводам кассационной жалобы судами первой и апелляционной инстанции дана полная и объективная оценка на основании имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки.

Кассационная инстанция не усматривает нарушения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении спора, в связи с чем оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.10.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019 по делу № А42-9111/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

С.В. Соколова

 

Судьи

Ю.А. Родин

И.Г. Савицкая