АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-18773/2020

г. Тюмень

29 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 марта 2021 года. Полный текст решения изготовлен 29 марта 2021 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гонтарь Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» 

к Государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» 

об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области

об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, 

третьи лица - Акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк», ФИО1,

при участии

от заявителя – ФИО2 на основании доверенности от 15.10.2018,

от ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог» - ФИО3 на основании доверенности от 20.02.2020, 

от УФАС по ТО – ФИО4 на основании доверенности от 11.01.2021 №02,

установил:

Акционерное общество «Ишимское автотранспортное предприятие» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – ответчик, Управление автомобильных дорог, заказчик) об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта.

В судебном заседании от 11.01.2021 представитель заявителя заявил ходатайство об объединении настоящего дела в одно производство с делом № А70-21354/2020 по заявлению Общества к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта. 

Определением от 11.01.2021 суд объединил в одно производство дела №№ А70-18773/2020 и № А70-21354/2020, присвоив объединенному делу № А70-18773/2020, в котором определил рассмотреть требования Общества к Управлению автомобильных дорог об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта, и к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

От заявителя поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения Арбитражным судом Костромской области дела № А31-17209/2020 по заявлению Общества к АО КБ «Модульбанк» о взыскании убытков вследствие выдачи ненадлежащей гарантии.

Рассмотрев заявленное ходатайство заявителя, с учетом имеющихся в материалах дела документов, а также доводов представителей сторон, суд не нашел оснований для его удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса РФ. 

Кроме того, суд установил, что Определением Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2021 производство по делу № А31-17209/2020 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу № А70-18773/2020.

Третьи лица о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, своих представителей для участия в судебное разбирательство не направили.

Дело рассматривается в отсутствие третьих лиц.

Представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлениях и письменных возражениях.

Представители ответчиков возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании от 17.03.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом объявлен перерыв до 22.03.2021. 

Как следует из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения открытого конкурса в электронной форме №КО-207/20 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в интересах заказчика -  Управления автомобильных дорог, с начальной (максимальной) ценой контракта 13 799 841,91 рублей.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) была размещена 10.09.2020 на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет с реестровым номером закупки 0167200003420005168.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.10.2020 заявка Общества признана соответствующей требованиям закона и документации об аукционе, с предложением цены контракта 9 000 000 рублей.

16.10.2020 проект контракта размещен заказчиком в Единой информационной системе для подписания победителем закупки.

21.10.2020 Общество разместило протокол разногласий, который был обработан заказчиком. Доработанный проект контракта 22.10.2020 был направлен Обществу для подписания. Предельный срок подписания контракта Обществом -  до 27.10.2020.

27.10.2020 Общество подписало проект контракта и представило обеспечение исполнение контракта в виде банковской гарантии от 19.10.2020 №290105.

В этот же день заказчик рассмотрев представленную банковскую гарантию, выявил в ней ряд несоответствий Закону о контрактной системе и требованиям конкурсной документации:

1) пункт 4 гарантии содержит не полный перечень документов, установленный

Правительством Российской Федерации, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, что не соответствует пункту 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) (отсутствует указание на документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

2)пункт 3 гарантии «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 2..» противоречит статье 377 Гражданского кодекса РФ, пункту 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, согласно которой обязательство Гаранта ограничивается уплатой суммы.

3)пункт 5 «Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии» противоречит пункту 12 гарантии.

4)пункт 11 гарантии «В случае неисполнения Требования об уплате по гарантии в установленный пунктом 6 гарантии срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1%  от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки» не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

С учетом того, что победитель не предоставил надлежащую банковскую гарантию или денежных средств в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, 30.10.2020  заказчиком в Единой информационной системе был размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 30.10.2020 №ППУ1.

В Управление поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества, в связи с принятием решения об уклонении Общества от заключения контракта по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме №КО-207/20.

В связи с поступившим обращением, комиссией Управления была проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме, а также информации и документов, представленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность Общества.

По результатам проведенной проверки комиссией Управления было вынесено оспариваемое решение.

Согласно указанному решению Управлением признан подтвердившимся  факт уклонения Общества от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме №КО-207/20 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам  (реестровый номер закупки: 20167200003420005168. Представленные сведения в отношении Общества, генерального директора ФИО1 решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Полагая, что вышеуказанное решение Управления, а также действия заказчика, выразившиеся в признании Общества уклонившимся от заключения контракта, не соответствуют закону, нарушают права и  интересы Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что при отсутствии авансирования работ, обязательства по возврату аванса не могут наступить, соответственно, отсутствие в представленной победителем банковской гарантии платежного поручения, подтверждающего перечисление заказчиком аванса, не влияет на право заказчика, в случае наступления обязательств, связанных с неисполнением заявителем обязательств по контракту. 

При отсутствии требований к гарантийному сроку работы, услуги, к объему предоставления гарантий качества работ, услуг, к гарантии качества работы, услуги, обязательства по требования к обеспечению гарантийного случая не могут наступить, соответственно, отсутствие в представленной победителем банковской гарантии документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта, не влияет на право заказчика, в случае наступления обязательств, связанных с неисполнением Заявителем обязательств по контракту. Положения пункта 3 Банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, не нарушают положения Гражданского кодекса РФ и Закона №44-ФЗ, а равно не ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку прямо предусматривают увеличение размера ответственности на размер неустойки, что не противоречит требованиям конкурсной документации и законодательству об осуществлении закупок. По мнению заявителя, пункты 5 и 12 банковской гарантии соответствуют нормам, установленным гражданским законодательством, Законом №44-ФЗ и не противоречат друг другу. Банковская гарантия, в пункте 11 которой указан «календарный день» не влияет на право заказчика, в случае наступления обязательств, связанных с неисполнением заявителем обязательств по контракту и полностью отвечает требованиям Закона №44-ФЗ.

В заявлении об оспаривании решения антимонопольного органа заявителем поддержана изложенная позиция, а также указано на отсутствие оснований отражать  в банковской гарантии АО КБ «Модульбанк» заведомо несуществующие документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая и перечисление заказчиком аванса. Ответственность АО КБ «Модульбанк» перед Управлением автомобильных дорог обеспечена в должном объёме. Установленный в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ срок определяется соответствующей календарной датой, то есть исчисляется в календарных днях, что, по мнению заявителя, опровергает довод Управления о противоречии пункта 11 банковской гарантии указанной норме в части исчисления срока в календарных днях.

В письменных возражениях Обществом в полном объеме поддержана изложенная позиция, а также сделан вывод о том, что банковская гарантия соответствует предъявляемым требованиям.

Возражая против заявленных требований в отзыве, Управление автомобильных дорог в приводит доводы о том, что заявителем была представлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, в связи с чем, заказчик не имел правовых оснований для ее принятия. Несмотря на оказанное заказчиком содействие, банковская гарантия не была приведена в соответствие требованиям закона. Ответчиком отмечены наиболее существенные несоответствия банковской гарантии требованиям закона.

Антимонопольным органом в представленном отзыве полностью поддержана позиция и выводы оспариваемого решения. Факт уклонения от подписания контракта подтвержден. У заказчика нет оснований для принятия несоответствующей банковской гарантии. Ответчик полагает, что Общество, еще на этапе подписания контракта в рамках срока, предусмотренного Законом №44-ФЗ, имело возможность самостоятельно проверить и устранить все спорные положения банковской гарантии.

В дополнении к отзыву Управлением поддержана изложенная позиция, а также  указано на то, что действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение контракта, должны быть исполнены в общий пятидневный срок, предусмотренный Законом №44-ФЗ. В обоснование доводов антимонопольный орган также ссылается на судебную практику по спорному вопросу.

От АО КБ «Модульбанк» поступил отзыв на заявление, в котором третье лицо поддерживает заявленные требования Общества. АО КБ «Модульбанк» считает выданную гарантию надлежаще оформленной и соответствующей требованиям законодательства и положениям конкурсной документации.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования  удовлетворению не подлежат  по нижеследующим основаниям. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Законом №44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом №44-ФЗ, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона №44-ФЗ протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона №44-ФЗ, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры (часть 2 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ).

В силу части 3 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. 

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ).

Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона №44-ФЗ (часть 1 статьи 45 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 Закона №44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона №44-ФЗ;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45                               Закона № 44-ФЗ).

Уменьшение в соответствии с частями 7 и 7.1 статьи 96 настоящего Федерального закона размера обеспечения исполнения контракта, предоставленного в виде банковской гарантии, осуществляется заказчиком путем отказа от части своих прав по этой гарантии. При этом датой такого отказа признается дата включения предусмотренной частью 7.2 статьи 96 настоящего Федерального закона информации в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 Закона №44-ФЗ (часть 3.1 стать 45 Закона №44-ФЗ).

Частью 4 статьи 45 Закона №44-ФЗ установлен запрет на включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Как следует из материалов дела, обеспечение исполнения контракта в размере 9,6 % от начальной (максимальной) цены контракта предусмотрено пунктом 18.1 информационной карты конкурсной документации № КО-207/20 и пунктом 21.1 извещения. Обеспечение контракта может обеспечиваться предоставлением безотзывной банковской гарантией, выданной банком или внесением денежных средств   на   счета   заказчика.   При   этом,   исполнение   контракта   обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет муниципального заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской   Федерации  учитываются  операции  со  средствами, поступающими муниципальному заказчику.

Требования к банковской гарантии установлены в пункте 20 извещения и разделе 2.4. «Условия банковской гарантии» документации, которые аналогичны требованиям, содержащимся в  статье 45 Закона №44-ФЗ.

Разделом 2.4. конкурсной документации также установлено требование о том в банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, в случае установления заказчиком условия (требования) банковской гарантии в соответствии со статьей 45 Закона №44-ФЗ, должна быть представлена банковская гарантия, соответствующая всем требованиям, предъявляемым к данному документу законодательством о контрактной системе.

Как установлено судом и отмечено выше, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта Обществом была предоставлена банковская гарантия №290105 от 19.10.2020, выданная АО КБ «Модульбанк».

Вместе с тем, заказчиком установлено и подтверждено Управлением, что Общество не предоставило надлежащую банковскую гарантию или денежных средств в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Так, пункт 4 гарантии содержит не полный перечень документов, установленный Правительством Российской Федерации, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, что не соответствует пункту 7 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Кроме того, пункт 3 гарантии противоречит статье 377 Гражданского кодекса РФ, пункту 3 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ, согласно которой обязательство Гаранта ограничивается уплатой суммы.

Также, ответчиками сделан вывод о том, что пункт 5 гарантии противоречит пункту 12 гарантии. Пункт 11 гарантии не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Суд, проанализировав положения банковской гарантии, представленной Обществом, разделяет вывод ответчиков о том, что банковская гарантия в части пункта 5 не соответствует требованиям, статьи 45 Закона №44-ФЗ и  положениям конкурсной документации.

Пунктом 5 гарантии предусмотрено, что письменное требование платежа по гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В свою очередь пунктом 6 гарантии предусмотрен отказ Гаранта в удовлетворении требовании о платеже, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или представлены Гаранту по окончанию срока действия Гарантии.

Предъявляемое требование к сроку направления заказчиком Гаранту соответствующего требования о платеже не соответствует пункту 12 гарантии, которым предусмотрено право Бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантам в течение 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Исходя из положений пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

В силу пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Совокупность изложенных положений Гражданского кодекса РФ указывает на то, что отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом, по верному утверждению Управления, установление в банковской гарантии положения о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

В данном случае банковская гарантия возлагает на заказчика не предусмотренную Законом №44-ФЗ обязанность по обеспечению получения требования Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии.

 Кроме того, положения пункта 5 банковской гарантии обязывает Бенефициара направить требование платежа по банковской гарантии в письменной форме строго определенными способами - заказным письмом с уведомлением о вручении либо передать его нарочно, что противоречит требованиям Закона, который не ограничивает способы направления письменного требования Бенефициаром.

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона №44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона №44-ФЗ, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Такие дополнительные требования к банковской гарантии установлены Постановлением Правительства Российской Федерации №1005 от 08.11.2013 (далее – Дополнительные требования).

В силу пункта «а» Дополнительных требований, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом №44-ФЗ, лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона №44-ФЗ, с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта.

Пункт «а» Дополнительных требований предусматривает право выбора Заказчиком способа направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии: на бумажном носителе или в форме электронного документа. При этом иных требований Дополнительными требованиями не установлено. 

Таким образом, суд разделяет вывод ответчиков о том, что условие, включенное в банковскую гарантию о направлении требования платежа по банковской гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или передача нарочно, противоречит пункту «а» Дополнительных требований.

Относительно установленного заказчиком несоответствия пункта 4 гарантии требованиям закона, суд исходит из нижеследующего.

Так, заказчиком установлено, что пункт 4 гарантии содержит не полный перечень документов, установленный Правительством Российской Федерации, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В частности, отсутствует указание на документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса.

Вместе с тем, суд проанализировал положения конкурсной документации и установил, что при проведении закупки требования к гарантийному сроку работы, услуги, к объему

предоставления гарантий качества работ, услуг, к гарантии качества работы, услуги не

устанавливаются. Кроме того, конкурсной документацией не предусматривалось авансирование работ по контракту.

При таких обстоятельствах, суд разделяет вывод заявителя об отсутствии оснований указывать в банковской гарантии документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая и перечисление заказчиком аванса.

Кроме того, по убеждению суда, банковской гарантией надлежащим образом обеспечена ответственность АО КБ «Модульбанк» перед Бенефициаром.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 377 Гражданского кодекса РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (пункт 3 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии, обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей Гарантии ограничены суммой, указанной в пункте 2 настоящей Гарантии, и уменьшаются по мере осуществления Гарантом платежей по Гарантии. Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за неисполнение Требования Бенефициара ограничена суммой неустойки, рассчитываемой в соответствии с положениями пунктом 11 Гарантии, и не ограничена суммой гарантии. 

Согласно пункту 11 гарантии, в случае неисполнения Требования об уплате по Гарантии в установленный пунктом 6 Гарантии срок, Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

Учитывая изложенное, суд полагает, что пункты 3, 4, 11 банковской гарантии соответствуют предъявляемым требованиям закона.

Доказательств обратного ответчиками в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, что и было правомерно установлено ответчиками в части пункта 5 банковской гарантии.

При этом выявленное судом соответствие иных условий банковской гарантии не влияет на возможность принятия банковской гарантии №290105 заказчиком, так как она не соответствует требованиям закона по вышеуказанному условию.

Пунктом 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 предусмотрено, что представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона №44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44, частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ факт уклонения от заключения контракта установлен ответчикам и подтвержден материалами дела.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, заявитель должен был проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в связи с чем, он несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Направление победителем аукциона банковской гарантии, без надлежащей проверки данного документа свидетельствует о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник государственных закупок вступая в правоотношения по заключению и исполнению контракта.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, с учетом доводов представителей сторон, суд полагает, что Обществом не были приняты разумные и достаточные меры, направленные на заключение контракта. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании изложенного, Управлением сделан правильный вывод о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества. Оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Действия заказчика также не противоречат положениям Закона №44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований Общества.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Безиков О.А.