Четвертый арбитражный апелляционный суд  улица Ленина, 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Чита Дело № А58-401/2018 

Резолютивная часть определения объявлена 06 августа 2018 года  Полный текст определения изготовлен 10 августа 2018 года  

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, В.А. Сидоренко,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного  общества "Теплоэнергосервис" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия)  от 30 мая 2018 года по делу № А58-401/2018 по заявлению Акционерного общества  "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>  ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления № 03-35/17 от  24.10.2017,  

суд первой инстанции, судья Устинова А. Н., при участии в судебном заседании: 

судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего  организацию видеоконференцсвязи, ФИО2, при ведении протокола отдельного  процессуального действия в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) секретарем  судебного заседания ФИО3,  

от заявителя: ФИО4 по доверенности от 01.01.2018 № 74, ФИО5  по доверенности от 10.01.2018 № 102;  

от заинтересованного лица: ФИО6, представителя по доверенности от  19.12.2018;  

от третьих лиц: 

общества с ограниченной ответственностью «Тоди» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>): не было;  

Центрального Банка Российской Федерации в лице Отделения – Национального  банка по Республике Саха (Якутия) Дальневосточного главного управления Центрального  банка Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>): ФИО7  по доверенности от 29.11.2017  

установил:

Заявитель, Акционерное общество "Теплоэнергосервис", обратился в Арбитражный  суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службе по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным  решения от 24.10.2017 по делу № 03-35/17А о нарушении антимонопольного  законодательства.  

Решением суда первой инстанции от 30.05.2018 заявителю отказано в  удовлетворении требований.  

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что  материалами дела подтверждается факт нарушения обществом антимонопольного  законодательства, что свидетельствует о том, что оспариваемое решение  антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя.  

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.  

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы  поддержали, пояснив следующее.  

Суд не проверил наличие ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии; суд  дал неправильное толкование закона, а именно положениям п. 64, 73 Правил 1034.  

Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной  жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.  

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить  решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Представитель ООО «Тоди» в судебное заседание не явился, о месте и времени  судебного заседания извещен надлежащим образом.  

Представитель Банка в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не  согласился и просил отказать в ее удовлетворении.  

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Банк просит оставить  решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте  судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте  арбитражного суда в сети Интернет 12.07.2018.  

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле,  надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является  препятствием для рассмотрения дела по существу.  

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в  порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив  обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее,  изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном  виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.  

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно  установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую  квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной  жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют  обстоятельствам дела.  

Решением антимонопольного органа по делу № 03-35/17А от 24.10.2017 года,  общество признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции".  

Согласно оспариваемому решению, действия ООО "Теплоэнергосервис" по  затягиванию сроков согласования проекта учета узла учета тепловой энергии, результатом  

которой явился несвоевременный допуск узла учета тепловой энергии в эксплуатацию в  отопительный с 2016-2017 период, по начислению объемов потребления тепловой энергии  расчетным способом с начала отопительного 2016-2017 периода, при наличии у  потребителя допущенного прибора учета тепловой энергии, указывают на нарушение ч. 1  ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку  объем тепловой энергии определенный расчетным способом превышает объем по  фактическим показаниям приборов учета тепловой энергии (т.1 , л. 82).  

Общество посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные  интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с  рассматриваемыми требованиями.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов  Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части  первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о  признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и  действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух  условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также  нарушение прав и законных интересов заявителя.  

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания  обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами,  органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами  оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на  соответствующие орган или должностное лицо.  

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства  представляются лицами, участвующими в деле.  

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

Диспозиция ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите  конкуренции" устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего  доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или  могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление  интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской  деятельности либо неопределенного круга потребителей.  

Статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего  субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке  определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким  хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на  общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять  с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на  этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1).  

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта  естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной  монополии (ч.5).  

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных  монополиях" установлено, что для целей настоящего Федерального закона установлено,  что естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение  спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических  

особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства  на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые  субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими  товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые  субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на  этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии -  хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях  естественной монополии;  

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных  монополиях" установлено, что настоящим Федеральным законом регулируется  деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуги по передаче  тепловой энергии.  

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе,  общество осуществляет деятельность по обеспечению теплоснабжением потребителей,  что указывает на его доминирующее положение на рыке теплоснабжения в пределах  принадлежащих ему тепловых сетей.  

Между Обществом (теплоснабжающая организация) и третьим лицом по делу,  Нацбанком (потребитель) 01.01.2015 заключен договор № 00075 на энергоснабжение (том  2, л.д. 58 – 61).  

Согласно пункту 1.1 договора теплоснабжающая организация обязуется  осуществлять поставку тепловой энергии, оказывать услуги по ее передаче, а также иные  услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения тепловой энергией потребителю, а  потребитель обязуется оплачивать приобретаемую тепловую энергию и оказанные услуги.  

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности между Оймяконским  отделением ОП «Теплоэнергосервис» и зданием РКЦ по ул. Ленина, 14 п. Усть-Нера (том  3, л.д. 2) границей ответственности Оймяконского отделения ОП «Теплоэнергосервис»  является первый фланец или резьбовое соединение запорной арматуры на врезке (по ходу  движения среды).  

Согласно приложению № 4 к договору на объекте установлен прибор учета  тепловой энергии № 12430 Тип ТЭМ-05М с датой поверки 31.03.2012 и с интервалом  поверки 4 года.  

Размер потребленных услуг по договору определяется по приборам учета тепловой  энергии (т.2 , л. 63).  

Актом допуска в эксплуатацию коммерческого узла учета тепловой энергии у  потребителя установлено, что коммерческий узел учета тепловой энергии объекта  допускается в эксплуатацию с 14.10.2015 по 16.06.2019 (т. 2, л. 74).  

Пунктом 4.5 Договора установлено, что при временном нарушении приборов учета  тепловой энергии расчет производится в соответствии с п. 4.2 Договора.  

Вместе с тем, в отопительный период 2016-2017 года, согласно указанию Общества  от 18.08.2016 № 123 дата запуска котельных Оймяконского филиала АО  «Теплоэнергосервис» на отопительный период 2016 – 2017 годов установлена 08.09.2016,  объем потребления тепловой энергии осуществлялся не по приборам учета, расчетным  способом.  

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции  оценив обстоятельства дела, установил, что материалами дела не подтверждается, что в  отопительный период 2016 – 2017 годов ООО "Теплоэнергосервис" были установлены  нарушения работы приборов учета тепловой энергии у потребителя.  

Статьей 544 Гражданского кодекса РФ установлено, что оплата энергии  производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с  данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами  или соглашением сторон (ч.1).  

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или  соглашением сторон (ч.2).  

Статьей 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении"  установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору  теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по  договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит  коммерческому учету (ч.1).  

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их  измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на  границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором  оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета (ч.2).  

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным  путем допускается в следующих случаях:  

1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 

3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления  показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (ч.3).  

Как следует из материалов дела, ООО "Теплоэнергосервис" в ходе ревизии  теплового узла потребителя не устанавливал ненадлежащей работы приборов учета и что  указанные приборы учета не были введены в эксплуатацию в рассматриваемый  отопительный период.  

Поскольку в деле имеется справка допуска в эксплуатацию коммерческого узла  учета тепловой энергии у потребителя РКЦ Усть-Нера (т.2 , л. 74 ) в период с 14.10.2018  по 16.06.2016 года и отсутствуют доказательства, что потребителем тепловой энергии или  подрядной организацией перед отопительным сезоном 2016-2017 года вносились какие- либо изменения в узел учета, то суд апелляционной инстанции не усматривает оснований  для ввода данного узла учета в эксплуатацию.  

Пунктом 14 Правил коммерческого учета тепловой энергии теплоносителя,  утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом  учете тепловой энергии, теплоносителя" установлено, что используемые приборы учета  должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об  обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в  эксплуатацию.  

По истечении интервала между поверками либо после выхода приборов учета из  строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала,  приборы учета, не соответствующие требованиям законодательства Российской  Федерации об обеспечении единства измерений, подлежат поверке либо замене на новые  приборы учета.  

Как установил антимонопольный орган, у потребителя на момент начала  отопительного сезона претензий к приборам учета не имелось.  

Отдельные недостатки в работе узла учета представляющего собой техническую  систему, состоящую из средств измерений и устройств, обеспечивающих учет тепловой  энергии, массы (объема) теплоносителя, а также контроль и регистрацию параметров  теплоносителя (п. 3 Правил) не свидетельствуют о ненадлежащем состоянии приборов  учета допущенных к эксплуатации, а, следовательно, в силу ч. 3 ст. 19 Федерального  закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" не дают оснований для  осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем.  

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не проверил факт  наличия ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, суд апелляционной  инстанции отклоняет, поскольку Актом допуска в эксплуатацию коммерческого узла  учета тепловой энергии у потребителя установлено, что коммерческий узел учета  

тепловой энергии объекта допускается в эксплуатацию с 14.10.2015 по 16.06.2019 (т. 2, л.  74).  

Оценивая довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не  проверял имели ли приборы учета потребителя поверку, суд апелляционной инстанции  отклоняет, поскольку ни в одном из писем в адрес потребителя, которую он вел в период с  2016 по 2017 года, не вменяется обществу, что у приборов учета окончился поверочный  период. Следовательно, указанное не являлось основанием для начисления потребителю  платы за теплоснабжение в указанный период расчетным путем.  

Кроме того, общество не опровергает доводы потребителя о том, что поверка  теплосчетчика подтверждается актом обследования технического состояния объектов  ОЗП от 06.09.2016, справкой готовности объекта к отопительному сезону 2016-2017 года,  паспортом на теплосчетчик с датой поверки от 22.07.2015 сроком на 4 года.  

Ссылка общества на неправильное толкование судом первой инстанции п. 73  Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных  Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете  тепловой энергии, теплоносителя" которым установлено, что перед каждым  отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета  осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт  периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в  порядке, установленном пунктами 62 - 72 настоящих Правил, суд апелляционной  инстанции отклоняет, поскольку как было указано выше, основания позволяющие  осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным  установлены ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении"  к которым само по себе неготовность узла учета к таким основаниям не относится.  

Доказательств, что у общества имелись основания, перечисленные в ч. 3 ст. 19  данного Федерального закона для осуществления коммерческого учета тепловой энергии,  теплоносителя потребителя расчетным путем, в суд не представлено, как и не  предъявлялось потребителю в ходе переписки с ним в период с 2016-2017 год.  

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит решение  антимонопольного органа законным и обоснованным, поскольку указанные действия  общества в полной мере свидетельствует об ущемлении интересов хозяйствующего  субъекта, потребителя услуг теплоснабжающей организации.  

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению,  поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой  инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность  оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.  

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции  в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их  взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в  удовлетворении требований.  

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.  

Возвратить Акционерному обществу "Теплоэнергосервис" из федерального  бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб.  платежному поручению № 72 от 26.06.2018 (т. 3, л. 87).  

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «30» мая 2018 года по  делу № А58-401/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Возвратить Акционерному обществу "Теплоэнергосервис" (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную  пошлину в размере 1 500 руб. платежному поручению № 72 от 26.06.2018.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной  инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную  силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции,  полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов  

Судьи   Е.О. Никифорюк 

В.А. Сидоренко