ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-37942/2023

Дело № А40-16654/23

г. Москва

27 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                В.И. Попова, 

судей:

В.А. Яцевой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу  Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.05.2023 по делу № А40- 16654/23 принятое

по заявлению ПАО "Ростелеком" к Федеральной антимонопольной службе, 

третьи лица: АО "Инфосистемы Джет", 

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 23.12.2022;

от ответчика

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 28.11.2022;

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России (далее- ответчика, антимонопольный орган) от 23.12.2022г. №223ФЗ-529/22 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 02.05.2023 Арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований.

От заявителя и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыв, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Обществом проведен ценового тендер в электронной форме на право заключения договора на поставку средств межсетевого экранирования (МСЭ).

При этом, 02.12.2022 Заявителем принято решение об отмене закупки, о чем 03.12.2022 размещено соответствующее извещение об отмене процедуры. 

Не согласившись с указанными действиями организатора закупки, полагая принятое им решение незаконным АО «Инфосистемы Джет» обратилось с жалобой в антимонопольный орган. 

Рассмотрев поданную жалобу, административный орган согласился с позицией  данного Общества и установил в действиях Заявителя нарушение требований п.2 ч.1 ст.3, части 1 статьи 2, частей 5, 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее– Закон о закупках), выразившееся в безосновательном отказе организатора закупки от ее проведения, в отсутствие к тому правовых и фактических оснований. 

На основании указанного решения Заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем фактического заключения договора по результатам проведенной закупки с Третьим лицом. 

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по отказу от проведения закупочной процедуры, соответствующими требованиям действующего законодательства о закупках, саму процедуру- не отвечающей требованиям конкурентной закупки, а выводы антимонопольного органа об обратном– противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, вопреки доводам жалобы, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

Согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и, не позднее чем через двадцать дней, с даты размещения в единой информационной системе, итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, в данном случае, рассматриваемая закупка была проведена в форме ценового тендера, в рамках неконкурентной процедуры.

Данная форма закупок появилась в Положении о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Ростелеком», на период действия Постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 "Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" (далее- «Постановление № 301»), регламентирующего заказчикам, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, не размещать в Единой информационной системе (далее - ЕИС) в сфере закупок, сведения о закупках.

Право Заказчиков проводить закупки в рамках неконкурентных процедур предусмотрено в письме Министерства финансов Российской Федерации от 14.03.2022 №24-03-08/18813 «О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022г. №301» (далее – Письмо Минфина от 14.03.2022).

В пункте 3 данного письма указано, что в настоящее время заказчики осуществляют закупки, в том числе, путем проведения неконкурентных закупок, при которых информация о закупке не размещается в ЕИС, то есть при которых не выполняется условие осуществления закупки о размещении в ЕИС, предусмотренное подпунктом «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона о закупках.

В силу ч.15. ст.4 Закона о закупках, не подлежат размещению в единой информационной системе сведения о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации.

В соответствии с п. 19.2.1 Положения о закупке, неконкурентные закупки (к числу которых относится проведенный ценовой тендер) проводятся Заказчиком в период действия постановления Правительства Российской Федерации № 301.

Установленные в Положении о закупке возможность проведения неконкурентных закупок и право отменить закупочную процедуру на любой стадии, до заключения договора, направлено на минимизацию рисков возникновения убытков для ПАО «Ростелеком» в период действия ограничительных мер.

Согласно п.19.4.1 в Положении о закупке и п. 4.3.1 Документации, Заказчик вправе отказаться от проведения закупки, а также завершить процедуру закупки без заключения договора, в любое время до заключения договора, поскольку настоящая закупка является неконкурентной, в связи с чем, положения частей 5 и 15 статьи 3.2 Закона, к ней не применимы.

Согласно ч.3 ст.3 Закона о закупках, конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, 9 выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Вопреки доводам ФАС о конкурентности проводимой закупочной процедуры, настоящая закупка не может считаться конкурентной, в связи с тем, что она не соответствует признакам, указанным в ч. 3 ст. 3 Закона о закупках.

Данное правило подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, в определении от 27.04.2021 №307-ЭС21-4819, согласно которой в случае несоблюдения условиями закупки требований ч. 3 ст. 3 Закона о закупках, такая закупка является неконкурентной.

Вопреки доводам ФАС России, судом первой инстанции обоснованно и правомерно учтена вышеуказанная правовая позиция Верховного Суда.

В указанном Определении Верховного суда, в рамках судебного спора по делу №А56-128698/2019 рассматривалась аналогично настоящему спору неконкурентная процедура закупки.

Антимонопольный орган неправомерно фактически обязывает ПАО «Ростелеком» проводить исключительно конкурентные закупки закрытым способом, игнорируя предоставленное Законом право проводить закупки неконкурентным способом.

По правовой природе к неконкурентным закупкам относятся закупки у единственного поставщика, а также другие виды закупок, предусмотренные Положением о закупках.

Антимонопольный орган в своем Решении и апелляционной жалобе, оценивая критерий конкурентности по ч.3 ст.3 Закона о закупках, приходит, к выводу, что единственной формой проведения неконкурентных закупок является закупка у единственного поставщика, что свидетельствует об ошибочном толковании указанных норм права.

ФАС России ошибочно в своей апелляционной жалобе указывает на то, что решение суда первой инстанции не содержит сведений о том, какую норму нарушила Комиссия ФАС России, а также какие именно права и интересы ПАО «Ростелеком» нарушены Решением и Предписанием.

При этом, суд первой инстанции правомерно не усмотрел нарушение, вмененной Заказчику, учитывая то обстоятельство, что договор по результатам проведенной закупочной процедуры в настоящем случае не мог быть заключен в принципе, поскольку организатор закупочной процедуры, отказался от ее дальнейшего проведения.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией Заявителя о том, что требования организатора закупки, указанные в извещении, не создавали каких-либо преимуществ кому-либо из участников закупки, а податель жалобы (Третье лицо) перед подачей заявки на участие в ценовом тендере, согласился с условиями закупки, в том числе, с правом Заказчика отказаться от закупочной процедуры, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с данным отказом.

Ссылаясь на часть 1 статьи 1 Закона о закупках, ответчик игнорирует факт того, что согласно указанной норме, целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчиков, а не участников закупок.

Антимонопольный орган также неверно толкует положения подпункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, соотносит ее с принципами в отношении участников закупок, тогда как данная норма гласит, что при закупке Заказчики руководствуются принципами целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом, при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно правовым позициям, изложенным в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003, постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10, от 29.01.2013 № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым, в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В настоящее время в отношении Российской Федерации, ряда российских лиц и организаций со стороны недружественных государств введены многочисленные санкции. Введённые санкции включают в себя масштабные ограничения финансовой системы Российской Федерации, деятельности ряда российских компаний (включая ПАО «Ростелеком») и отдельных отраслей экономики, персональные санкции против руководства России, крупнейших предпринимателей.

Следует отметить, что Распоряжением Правительства РФ от 12.10.2019 N 2406-р ПАО «Ростелеком», являясь владельцем критической инфраструктуры и оператором связи, занимающим существенное положение, определено единственным исполнителем в рамках реализации ряда национальных программ, необходимых для развития инфраструктуры органов исполнительной власти, обороноспособности и безопасности государства, что является одним из главных критериев работоспособности российской экономики.

Коллегия также отмечает, что оспариваемые решение и предписание создают препятствия ПАО «Ростелеком» для проведения неконкурентных процедур, как таковых и осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны Заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика. ("Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лип").

В п.32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N2 (2021)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.06.2021) указано, что антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

На основании изложенного, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае, установлена совокупность условий для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.05.2023 по делу №А40- 16654/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов

 

Судьи:                                                                                               В.А. Яцева 

 

                                                                                                           ФИО1