СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                        Дело № А45-4108/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2019 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                              Бородулиной И.И. 

судей                                                             Логачева К.Д.,

                                                                       ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А.  с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№07АП-4882/19) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.04.2019 по делу № А45-4108/2019 (судья Шашкова В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой» (656067, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, 

<

...>) о признании незаконным решения от 22.11.2018 № РНП-54-197.

Третьи лица: 1) Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (630005, 

<

...>); 2) Администрация рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области (633216, 

<

...>).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой» ФИО2, директор, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, паспорт.  

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой (далее – ООО «Спецстрой», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.11.2018 № РНП-54-197.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (далее – ГКУ НСО «УКСис») и Администрация рабочего поселка Линево Искитимского района Новосибирской области (далее – Администрация р.п. Линево, заказчик).

Решением от 08.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, отказать обществу в удовлетворении заявленного требования.

Указывает, что выводы арбитражного суда о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения жалобы общества не относятся к предмету доказывания в настоящем споре, следовательно, не могут служить допустимым доказательством нарушения антимонопольным органом норм действующею законодательства, и указывают на наличие процессуального нарушения судом, так как обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, установлены судом неверно, выходят за пределы заявленных требований и предмета доказывания по настоящему спору и дают оценку действиям органа по иным не обжалованным ненормативным актам. 

Суд не мог давать правовую оценку решениям Новосибирского УФАС России от 24.09.2018 № 08-01-485 и от 26.10.2018 № 08-01-547, поскольку названные ненормативные акты обществом не оспаривались.

При этом доказательства невозможности осуществить обществом работы в установленные проектом муниципального контакта сроки отсутствуют.

Обществом не предприняты действия по заключению контракта либо урегулированию вопросов, касающихся сроков выполнения работ по данному контракту.

Общество и ГКУ НСО «УКСис» не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Администрацией р.п. Линево отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Новосибирское УФАС России, третьи лица, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции. 

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1,3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества,  суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением Новосибирского УФАС России от 22.11.2018 № РНП-54-197 сведения об обществе, его учредителе и директоре ФИО2 включены в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сроком на 2 года.

Включению общества в РНП предшествовали следующие обстоятельства.

17.08.2018 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (hllp://zakupk.i.gov.ru) объявлен электронный аукцион на выполнение работ по строительству водопровода диаметром 200 мм. от точки подключения на пр. Мира (В-1) до инвестиционной площадки с кадастровым номером 54:07:020109:9 (извещение № 0851200000618003895), начальная (максимальная) цена муниципального контракта - 2 952 000 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 03.09.2018 №2 победителем аукциона признано ООО «Спецстрой».

03.09.2018 заказчик разместил на электронной площадке проект муниципального контракта, на который ООО «Спецстрой» 05.09.2018 направило протокол разногласий ввиду несоответствия условий муниципального контракта аукционной документации.

Доработанный заказчиком проект контракта ООО «Спецстрой» подписало 07.09.2018 и разместило на электронной площадке с приложением банковской гарантии, подтверждающей предоставление обеспечения исполнения муниципального контракта.

Однако 11.09.2018 заказчик разместил в Единой электронной системе протокол отказа от заключения контракта с победителем закупки в связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта.

ООО «Спецстрой», полагая, что заказчиком нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) обратилось с жалобой в Новосибирское УФАС России.

Решением Комиссии Новосибирского УФАС России от 24.09.2018 №08-01-4855 жалоба ООО «Спецстрой» признана обоснованной, заказчику выдано предписание прекратить неправомерно отказывать в принятии банковской гарантии; отменить решение, зафиксированное в протоколе об уклонении победителя от заключения контракта по итогам данного электронного аукциона от 11.09.2018; повторно разместить на подписание ООО «Спецстрой» проект контракта на электронной торговой площадке, заключить контракт с ООО «Спецстрой» в установленном законом порядке, о чем сообщить в антимонопольный орган в срок до 11.10.2018.

17.10.2018, по истечении установленного Новосибирским УФАС России срока, заказчик повторно разместил на электронной площадке муниципальный контракт.

Полагая невозможным исполнение контракта в оставшийся срок (согласно пункту 3.4 проекта - 30.10.2018), заявитель обратился к заказчику о перенесении этого срока, однако заказчик перенести срок исполнения контракта отказался.

Общество вновь обратилось в Новосибирское УФАС России с жалобой на действия заказчика, которая 26.10.2018 признана Комиссией Новосибирского УФАС России необоснованной в связи с отсутствием у заказчика правовых оснований для изменения сроков выполнения работ по контракту.

23.10.2018 заказчик повторно признал ООО «Спецстрой» уклонившимся от заключения контракта, так как ему в установленный срок не был направлен подписанный проект контракта и документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта,  и обратился в Новосибирское УФАС России с заявлением о включении сведений в отношении ООО «Спецстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Новосибирское УФАС России 22.11.2018 в связи с уклонением от заключения контракта по результатам электронного аукциона №0851200000618003895 приняло решение РНП-54-197 о включении сведений об ООО «Спецстрой», учредителе, директоре - ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не доказано, что в рассматриваемом случае имело место недобросовестное поведение общества, а также совершение обществом умышленных действий (бездействия) в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Статьей 104 названного Закона предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

Согласно части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика лиц, указанных в части 2 настоящей статьи;

2) наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи;

3) даты проведения электронного аукциона, подведения итогов открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, дата признания несостоявшейся закупки, в которой единственный участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение или признанный единственным участником закупки, уклонился либо отказался от заключения контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного контракта;

4) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;

5) идентификационный код закупки;

6) основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

7) дата внесения указанной информации в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса, или невозможности исполнения контракта и достижения Заказчиком цели заключенного контракта, нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. 

Закон о контрактной системе, как и Правила № 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, от 24.06.2009 № 11-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании исполнителя по контракту недобросовестным для целей включения в реестр, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участников контракта, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Иное толкование указанных норм может привести к ограничению конкуренции на рынке государственных закупок, необоснованному препятствию для осуществления предпринимательской деятельности.

Представленные в материалы дела доказательств в совокупности с установленными обстоятельствами не позволили суду первой инстанции прийти к выводу об обоснованности принятого Новосибирским УФАС России решения.

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 03.09.2018 победителем аукциона признано ООО «Спецстрой».

11.09.2018 заказчик разместил протокол отказа от заключения контракта с победителем закупки в связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Жалоба ООО «Спецстрой» решением Комиссии Новосибирского УФАС России от 24.09.2018 № 08-01-4855 признана обоснованной, заказчику выдано предписание прекратить неправомерный отказ в принятии банковской гарантии.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, Новосибирское УФАС России сроки исполнения обязательств по контракту в связи с рассмотрением жалобы не продлило. Рассмотрение жалобы в антимонопольном органе послужило причиной продления сроков подписания муниципального контракта, что повлияло на невозможность исполнения предусмотренных контрактом обязательств в установленные сроки.

Отклоняя доводы Новосибирского УФАС России о том, что решение Новосибирского УФАС России от 26.10.2018 № 08-01-547 не  обжаловалось, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем представлены сведения и документы в подтверждение не подписания муниципального контракта не в связи с намерением уклониться от его выполнения, а с осознанием невозможности его своевременного исполнения при сложившейся ситуации, поскольку рассмотрение жалобы в Новосибирском УФАС России повлекло продление срока подписания муниципального контракта, повлияло на невозможность исполнения предусмотренных контрактом обязательств в установленные сроки.

Указанные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом, свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны ООО «Спецстрой».

С учетом изложенного действия общества, оцененные судом в совокупности, с учетом представленных в дело доказательств, не могут быть расценены как недобросовестное поведение.

Доказательства наличия со стороны общества иных неисполненных контрактов, системности  такого поведения общества, суду не представлены. 

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившем принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что все решения и действия антимонопольных органов, связанные с включением в реестр недобросовестных поставщиков соответствующих сведений и их исключением из такого реестра должны в полной мере соответствовать требованиям статьи 104 Закона о контрактной системе и Правил № 1062, в том числе и в части соблюдения установленных данными нормативными правовыми актами сроков.

В соответствии с частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации гарантирована свобода экономической, в том числе предпринимательской деятельности. Свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. Однако сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если судебный акт или акт иного уполномоченного органа своевременно не исполняется (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П).

Таким образом, решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы; Новосибирское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08 апреля 2019 года по делу № А45-4108/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий                                                           И.И. Бородулина

Судьи:                                                                                        К.Д. Логачев

                                                                                                   ФИО1