ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-41509/2021

город Ростов-на-Дону

18 мая 2022 года

15АП-6649/2022

15АП-6919/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания 

ФИО1, 

при участии:

от ОАО «РЖД»: представители ФИО2 по доверенности от 06.05.2022, паспорт; ФИО3 по доверенности от 06.05.2022, паспорт; ФИО4 по доверенности от 18.12.2020, паспорт; ФИО5 по доверенности от 20.01.2021, паспорт;

от ООО «Геомонтажстрой»: представитель ФИО6 по доверенности от 06.09.2021, удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО7 по доверенности от 10.01.2022, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Геомонтажстрой», акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.03.2022 по делу № А53-41509/2021

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Геомонтажстрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 23.09.2021 по делу № 061/01/17-301/2021.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела доказан факт нарушения заявителем п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

ООО «Геомонтажстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, признать недействительным решение антимонопольного органа. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что антимонопольным органом не доказан факт заключения антиконкурентного соглашения, свидетельствующего о нарушении, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», что является основанием для его отмены.

ОАО «РЖД» также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, признать недействительным решение антимонопольного органа, ссылаясь на то, что суд первой инстанции неправомерно посчитал доказанным факт нарушения со стороны ОАО «РЖД» п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, которые привели к созданию преимущественных условий для конкретного участника.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «РЖД» - без удовлетворения.

От ОАО «РЖД» поступили письменные объяснения.

Суд приобщил представленные письменные объяснения к материалам дела.

К письменным объяснениям ОАО «РЖД» приложены дополнительные доказательства.

Суд отказал в приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленные документы не могут быть приняты во внимание, поскольку являются новыми доказательствами, полученными после вынесения обжалуемого судебного акта, данные документы не являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

С учетом того, что дополнительные доказательства поступили в суд апелляционной инстанции в электронном виде, суд оставил их в материалах дела, но не будет учитывать в качестве доказательств по делу.

В судебном заседании представители ООО «Геомонтажстрой», ООО «РЖД» доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, заказчиком - ОАО «РЖД» в лице Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» проведен открытый конкурс в электронной форме № 32009370884 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

По итогам проведения конкурс признан несостоявшимся. Победителем признано ООО «Геомонтажстрой», а снижение составило 0,1 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК).

Заявки других хозяйствующих субъектов два раза отклонены ОАО «РЖД».

Решением ФАС России от 11.09.2020 № 223ФЗ-716/20 основания, по которым отклонены заявки иных претендентов признаны необоснованными.

Заказчику вынесено обязательное для исполнения предписание от 10.09.2020 № 223ФЗ-716/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса № 32009370884, назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в рассматриваемом конкурсе, а также осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в рассматриваемой закупочной процедуре, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884.

При новом рассмотрении заявок в рамках открытый конкурс в электронной форме № 32009370884 также победителем признано ООО «Геомонтажстрой».

Решением ФАС России от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20 основания отклонения заявок признаны необоснованными, обществу выдано предписание 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20, согласно которому антимонопольный орган обязал Заказчика отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного 28.06.2018. Советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупках ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20.

В нарушение предписания от 13.10.2020 между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключен договор в бумажной форме от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки, без отражения сведений на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru). 

По факту поступления информации из Управления ФСБ России по Ростовской области о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заказчика - ОАО «РЖД» в лице Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>) (далее - ОАО «РЖД», Заказчик) и участника - ООО «Геомонтажстрой» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 Управлением ФАС по Ростовской области возбуждено дело № 061/01/17/301/2021 по признакам нарушения  пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ « О защите конкуренции», по результатам рассмотрения которого управлением вынесено решение от 23.09.2021 о признании ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

Полагая указанное решение недействительным, ОАО «РЖД» обратилось в суд с заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности поведения субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) согласно Закону о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.  Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия. Кроме того, для констатации соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Доказывания наступления последствий для конкурентной среды не требуется. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий.

Суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для квалификации действий общества, как заключения соглашения, противоречащего пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом при проведении проверки, ОАО «РЖД» 31.07.2020 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 «открытый конкурс в электронной форме № 438/ОКЭ-СКАВ/20 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования СевероКавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД»«. НМЦД - 323 686 397, 69 руб. с НДС. 

Заявку на участие в рассматриваемом конкурсе № 32009370884 подало 3 хозяйствующих субъекта, а именно: ООО «ЭнергоСтар», ООО «Управление Сервисных Служб» и ООО «Геомонтажстрой».

На участие в рассматриваемом конкурсе от вышеуказанных хозяйствующих субъектов поступили следующие ценовые предложения: ООО «ЭнергоСтар» - 258 318 782, 00 руб. с НДС (снижение 20,1%); ООО «Управление Сервисных Служб» - 291 317 754, 98 руб. с НДС (снижение 10%); ООО «Геомонтажстрой» - 323 080 517, 69 руб. с НДС (снижение 0,1%). 

Согласно п. 3.1. протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 25.08.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 конкурс в электронной форме № 32009370884 признан комиссией ОАО «РЖД» несостоявшимся, так как по итогам рассмотрения заявок потенциальных участников, только заявка участника № 1 - ООО «Геомонтажстрой» признана соответствующей конкурсной документации. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом от 25.08.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 заявки иных хозяйствующих субъектов признаны несоответствующими конкурсной документации по следующим основаниям: - участник № 2 (ООО «ЭнергоСтар») «на основании пункта 3.6.4.1. конкурсной документации в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 1.9.1. конкурсной документации, содержащего информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, установленной на основании пунктов 3.6.10, 3.6.11 конкурсной документации, а именно: в составе заявки представлен документ по форме приложения № 1.3 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 1.9.1 конкурсной документации, согласно которому по договорам № 3659/ЗКТЭМОСК/19/1/1 (реестровый номер договора в ЕИС 57708503727190196520000), от 14.10.2019 № 3625906 (реестровый номер договора в ЕИС 57708503727190190130000) отсутствуют жалобы, претензии, исковые заявления со стороны контрагентов в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств. Однако, согласно претензионным письмам в рамках договора № 3659/ЗКТЭ-МОСК/19/1/1 от 25.05.2020 №ИСХ- 696_МСК НГЧ-6, от 05.02.2020 № 75, 30.03.2020 № 275, от 19.11.2019 № 868/МоскНГЧ-13, от 23.12.2019 № 967/МоскНГЧ-13 и претензионным письмам от 11.08.2020 №ИСХ-420/МДТВю, от 08.04.2020 № 38/МДТВт в рамках договора от 14.10.2019 № 3625906 предоставленная информация опровергается. 

Кроме того, в качестве подтверждения опыта участник прилагает к договору № 3 65 9/ЗКТЭ-МОСК/19/1/1 акт о выполненных работах от 31.10.2019 № 7-10 подписанный со стороны участника, который одновременно выступает на стороне другого участника и предоставлен в составе заявки Участника № 3; - участник № 3 (ООО «Управление Сервисных Служб») «участник №3 на основании пункта 3.6.4.1. конкурсной документации в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 1.9.1. конкурсной документации, содержащего информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, установленной на основании пункта 3.6.11 конкурсной документации, а именно: в составе заявки представлен документ по форме приложения № 1.3 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 1.9.1. конкурсной документации, согласно которому по договору от 01.01.2019 № 0007 оказывались услуги по техническому обслуживанию котельной и текущему содержанию котельного оборудования. Однако, согласно информации из государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой) отчетности (ГИР БО) в разделе «Отчет о финансовых результатах за 2019 год» результаты финансовой деятельности в 6 2019 году по показателям, в том числе в рамках указанного договора отсутствуют. Таким образом, предоставленные сведения о наличии опыта в составе заявки Участник № 3, не только не нашли своего подтверждения но и опровергаются. Кроме того, в составе заявки Участника № 2 выявлен документ (акт о выполненных работах от 31.10.2019 № 7-10) подписанный со стороны участника, который одновременно выступает на стороне Участник № 3». 

ООО «ЭнергоСтар» обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика - ОАО «РЖД» при проведении рассматриваемой закупочной процедуры (№ 32009370884).

Согласно решению ФАС России от 11.09.2020 № 223ФЗ-716/20 жалоба ООО «ЭнергоСтар» признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в части неправомерного предъявления требований о наличии опыта выполненных ранее работ. 

Также, Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 10.09.2020 № 223ФЗ-716/20, согласно которому ФАС России обязала ОАО «РЖД» отменить все протоколы, составленные в ходе проведения конкурса № 32009370884 и осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в рассматриваемой закупочной процедуре, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884. 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 28.09.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 Заказчиком во исполнение предписания ФАС России отменены все сформированные протоколы и осуществлено повторное рассмотрение заявок, без учета требования п. 1.9.1. документации конкурса в электронной форме № 32009370884. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом, конкурс в электронной форме № 32009370884 признан комиссией ОАО «РЖД» снова несостоявшимся, так как по итогам рассмотрения заявок потенциальных участников, только заявка участника № 1 - ООО «Геомонтажстрой» признана соответствующей конкурсной документации. 

В соответствии с вышеуказанным протоколом от 28.09.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 заявки иных хозяйствующих субъектов признаны несоответствующими конкурсной документации по следующим основаниям: - участник № 2 (ООО «ЭнергоСтар») «на основании пунктов 3.6.21. конкурсной документации связи с несоответствием документов, предусмотренных пунктами 3.12.7.1 и 3.12.7.2. в части неверного расчета цен по годам/этапам оказания услуг, указанных в заявке участника»; - участник № 3 (ООО «Управление Сервисных Служб») «на основании пунктов 3.6.21. конкурсной документации связи с несоответствием документов, предусмотренных пунктами 3.12.7.1 и 3.12.7.2 в части неверного расчета цен по годам/этапам оказания услуг, а также неверного расчета цены договора при суммировании цен по этапам/годам оказания услуг, указанных в заявке участника». 

Таким образом, заявки ООО «ЭнергоСтар» и ООО «Управление Сервисных Служб» вновь отклонены Заказчиком при пересмотре заявок участников, по иным основаниям. 

В ФАС России 06.10.2020 повторно поступила жалоба ООО «ЭнергоСтар» на действия (бездействия) Заказчика - ОАО «РЖД» при проведении закупочной процедуры № 32009370884.

Согласно решению ФАС России от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20 жалоба ООО «ЭнергоСтар» также признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в части неправомерного отклонения заявок. 

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20, согласно которому ФАС России обязала ОАО «РЖД» отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного 28.06.2018 Советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупках ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20. 

21.10.2020 Заказчик направил в адрес ООО «Геомонтажстрой» письма о начале исполнения работ, предусмотренных контрактом с 22.10.2020. Фактическое начало работ - пуск котельных осуществлен с 22.10.2020.

28.10.2020 между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» (ИНН 

<

***>) заключен договор от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки, на бумажном носителе, минуя ресурс электронной площадки,

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что договор от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, заключенный между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», подписан обществами в нарушение необходимых процедур на электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» (www.its-tender.ru). 

Намеренное решение ОАО «РЖД» о необходимости заключения на бумажном носителе договора от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1 именно с ООО «Геомонтажстрой», в обход необходимых процедур на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru), подтверждается представленными в дополнение к ранее направленной информации УФСБ РФ по РО (от 02.12.2020 исх. № 11/3/2-802к/с) оперативно-розыскными материалами от 21.01.2021 (исх. № 115/3/2-39дсп) под грифом «Для служебного пользования».

Факт заключения договора в нарушение предусмотренных Законом № 223-ФЗ процедур и порядка, а также в нарушение предписания антимонопольного органа подтверждается предоставлением ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заверенных копий вышеуказанного договора, отсутствием сведений на официальном сайте zakupki.gov.ru) о заключении указанного договора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», направленного на создание преимущественных условий для конкретного участника, а именно, подтверждается намеренное поведение участников для достижения заранее оговоренной цели, очевидна причинно-следственная связь между действиями участников и несоблюдением требований Закона № 224-ФЗ о конкурентной способе закупки, результат незаконных действий по подписанию договора в обход конкурентных процедур и предписания антимонопольного органа соответствует интересам субъектов.

Последовательность действий заявителя, с учетом факта предыдущего исполнения аналогичных работ ООО «Геомонтажстрой» для нужд Заказчика, свидетельствует о заключении им антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущества отдельному участнику, а именно ООО «Геомонтажстрой».

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», заключив антиконкурентное соглашение, лишили иных хозяйствующих субъектов - конкурентов возможности участвовать и стать победителями рассматриваемого конкура № 32009370884, что в свою очередь, привело к заключению договора практически по НМЦ - то есть к не снижению стоимости необходимых для выполнения Заказчику услуги по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Доводы заявителя о потребности ОАО «РЖД» в оказании услуг по техническому обслуживанию и техническому содержанию котельного оборудования обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что данная потребность могла быть восполнена путем проведения процедуры закупки в порядке, установленном законом. Доказательств обратного в материалы дела представлено не было.

В апелляционной жалобе ОАО «РЖД» ссылается на отсутствие надлежащей оценки довода ОАО «РЖД» о том, что правомерность и обоснованность заключения спорного договора между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2021 по делу №А40-180966/2020. ОАО «РЖД» считает, что при первом рассмотрении заявок открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 действия заказчика, в части отклонения заявок ООО «ЭнергоСтар» и ООО «УСС» признаны правомерными, соответственно и заключение договора с участником ООО «Геомонтажстрой» считается законным. Указанный довод отклоняется апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

При вынесении ФАС России решения и предписания от 11.09.2020 по доводу заявителя (ООО «ЭнергоСтар») о неправомерном отказе в допуске к участию в конкурсе, ФАС России не могла быть дана оценка всей заявке ООО «ЭнергоСтар», которая в последующем повторно отклонена Заказчиком по другим основаниям. Жалоба Заявителя рассматривалась в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона №223-ФЗ - только по доводам жалобы, составляющими предмет обжалования. Внеплановая проверка по данному спору ФАС России не проводилась.

Заказчиком, при повторном рассмотрении и оценке заявок на участие в рассматриваемом конкурсе также были отклонены заявки ООО «ЭнергоСтар» и ООО «УСС» по иным основаниям, что свидетельствует о целенаправленном отклонении остальных участников, кроме ООО «Геомонтажстрой», что подтверждается также решениями и предписаниями ФАС России от 11.09.2020 и 13.10.2020.

У Ростовского УФАС России, как у территориального управления антимонопольного органа отсутствуют полномочия для пересмотра решений и предписаний, вынесенных ФАС России. Решения и предписания ФАС России от 11.09.2020г. №№223-ФЗ-716/20 и от 13.10.2020 №223ФЗ-803/20 прошли судебную оценку.

Предметом рассмотрения и, соответственно, решения Ростовского УФАС России по делу № 061/01/17-301/2021 являлась не оценка решений и предписаний ФАС России от 11.09.2020 и 13.10.2020гг., а действий (бездействия) Заказчика (ОАО «РЖД») и участника (ООО «Геомонтажстрой») в совокупности.

Процедура заключения договора ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой», минуя ресурс электронной площадки на бумажном носителе, проведена с нарушением действующего законодательства.

Таким образом, ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключив антиконкурентное соглашение, лишили иных хозяйствующих субъектов - конкурентов возможности участвовать и стать победителями рассматриваемого конкура №32009370884, что в свою очередь, привело к заключению договора практически по НМЦ - то есть к не снижению стоимости необходимых для выполнения Заказчику услуги по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

В силу ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) Заказчика и участников торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Таким образом, довод апелляционной жалобы ООО «Геомонтажстрой» об отсутствии в действиях признаков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в действиях ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» содержатся признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона №135-Ф3 в части совершения действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

Довод апелляционной жалобы заявителя о том, что не доказан факт сговора между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Согласно положениям ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В данной статье установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Открытый конкурс в электронной форме № 32009370884 проведен в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1)информационная открытость закупки;

2)равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3)целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно решению ФАС России от 13.10.2020 Заявитель признан нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в части неправомерного отклонения заявок.

Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20, согласно которому ФАС России обязала ОАО «РЖД» отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в рассматриваемом конкурсе от 28.09.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1, уведомить участников об отмене указанного протокола, назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов конкурса, а также осуществить повторное рассмотрение заявок на участие в конкурсе, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного 28.06.2018. Советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупках ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20.

Вместе с тем, несмотря на очередной возврат закупочной процедуры №32009370884 в стадию рассмотрения заявок участников (в соответствии с решением и предписанием ФАС России от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20), из представленной информации УФСБ РФ по РО следует, что между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» (ИНН 

<

***>) заключен договор от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1, как с единственным участником закупки. Данный факт подтверждается предоставлением ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заверенных копий вышеуказанного договора.

При этом, несмотря на электронную форму проведения рассматриваемой закупочной процедуры, договор с ООО «Геомонтажстрой» заключен в бумажной Форме без отражения сведений на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru). Данный факт подтверждается как анализом информации, содержащейся на официальном сайте zakupki.gov.ru, так и информацией представленной ОАО «РЖД» (от 29.12.2020 исх. № 4338/ДЭЗ) и ООО «Геомонтажстрой» (от 29.12.2020 вх. № 24719) соответственно.

Подписание договора совершено после согласования (визирования) службами филиала ОАО «РЖД», что подтверждается представленными в материалы дела документами: «Лист согласования к договору № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1» и «Лист визирования договора № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1». Из этих документов следует, что 27.10.2020 и 28.10.2020 должностными лицами филиала ОАО «РЖД» согласовано без замечаний заключение договора возмездного оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования с ООО «Геомонтажстрой».

Также, намеренное решение ОАО «РЖД» о необходимости заключения на бумажном носителе договора от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1 именно с ООО «Геомонтажстрой», в обход необходимых процедур на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru), подтверждается представленными в дополнение к ранее направленной информации УФСБ РФ по РО (от 02.12.2020 исх. № 11/3/2-802к/с) оперативно-розыскными материалами «Прослушивание телефонных переговоров» от 21.01.2021 (исх. № 115/3/2-39дсп) под грифом «Для служебного пользования».

Решение и предписание ФАС России от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20 ОАО «РЖД» обжаловано в Арбитражном суде г. Москвы. Определением от 09.11.2020 № А40-211549/20-149-1493 исковое заявление ОАО «РЖД» принято к производству. При этом, обеспечительные меры ОАО «РЖД» не заявлялись, судом не принимались.

Решением от 18.02.2021 по делу № А40-211549/20-149-1493 Арбитражный суд г. Москвы отказал ОАО «РЖД» в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением от 20.05.2021 № 09АП-12052/2021 по делу № А40-211549/20 Девятый арбитражный апелляционный суд оставил вышеуказанное решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, апелляционную жалобу ОАО «РЖД» без удовлетворения.

Факт намеренного заключения договора именно с ООО «Геомонтажстрой» подтверждает представленное в материалы дела № 061/01/17-301/2021 письмо ОАО «РЖД» от 21.10.2020 (исх. № ИСХ-29298/СКАВ) за подписью ФИО8 (заместителя начальника дороги по строительству), в котором Северо-Кавказская железная дорога просит общество начать оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования на объектах Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений с 22.10.2020, то есть до подписания договора (от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1) по итогам рассматриваемой закупочной процедуры (№ 32009370884). Данное письмо поступило обществу по электронной почте.

Согласно пояснениям ООО «Геомонтажстрой» фактически общество приступило к выполнению работ, предусмотренных договором - 22.10.2020.

Таким образом, ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключив антиконкурентное соглашение, лишили иных хозяйствующих субъектов - конкурентов возможности участвовать и стать победителями рассматриваемого конкура № 32009370884, что в свою очередь, привело к заключению договора практически по НМЦ - то есть к не снижению стоимости необходимых для выполнения Заказчику услуги по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Договор между ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключен с нарушением действующего законодательства, а также с учетом факта предыдущего исполнения аналогичных работ ООО «Геомонтажстрой» для нужд Заказчика, свидетельствует о заключении ими антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущества отдельному участнику, а именно: ООО «Геомонтажстрой».

Довод апелляционных жалоб ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» об отсутствии у антимонопольного органа оснований для использования информации УФСБ РФ по РО в качестве доказательств, а использование результатов ОРД в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

УФСБ РФ по РО не является заявителем по делу № 061/01/17-301/2021, на рассмотрении находилась информация, переданная из УФСБ по РО о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заказчика - ОАО «РЖД» и участника - ООО «Геомонтажстрой» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 32009370884 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги -филиала ОАО «РЖД».

По итогам проведенной проверки Ростовским УФАС России 15.02.2021 возбуждено дело №061/01/17-301/2021 в отношении ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Довод Заявителя о приостановлении исполнения предписания ФАС России в соответствии с ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции не принимается апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (законодательство о закупках - Закон №223-Ф3), который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения ч. 2 ст. 52 Закона № 135-ФЗ не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом указанных предписаний. Так, указанный порядок не предусматривает возможность приостановления исполнения соответствующего предписания по итогам рассмотрения жалобы в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Учитывая изложенное, срок действия предписания, в связи с его обжалованием, не приостанавливался с момента его вынесения (от 13.10.2020) и срок для его исполнения/вступления в законную силу не продлевался. Следовательно, ОАО «РЖД» и ООО «Геомонтажстрой» заключен договор в бумажной форме от 28.10.2020 № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1/1 в необходимых процедур на электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» с нарушением действующего законодательства.

Довод ОАО «РЖД» о том, что потребность в оказании услуг по техническому обслуживанию котельного оборудования являлась срочной, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в ходе рассмотрения дела № 061/01/17-301/2021 Ростовским УФАС России установлено, что открытый конкурс в электронной форме № 32009370884 проведен конкурентным способом, что исключает «срочность» рассматриваемой закупочной процедуры.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона о закупках, заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

В соответствии с п. 11 ч. 1 Постановления Правительства РФ от 17.09.2012 № 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана» предусмотрено, что план закупки товаров (работ, услуг) формируется заказчиком по форме согласно приложению в виде единого документа в электронном формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра, и содержит, в том числе, сведения о способе закупки.

В ЕИС размещен план закупок ОАО «РЖД» товаров (работ, услуг) для собственных нужд на 2020 год.

Указанный план закупок предусматривал потребность ОАО «РЖД» в оказании услуг по техническому обслуживанию и техническому содержанию котельного оборудования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемая закупочная процедура на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений-структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», ее объемы, необходимость выбора исполнителя на предоставление требуемых товаров (работ, услуг) планировались ОАО «РЖД» заблаговременно, то есть заказчик располагал достаточными временными ресурсами для проведения конкурентных процедур.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что договор с единственным участником заключен в нарушение положений Закона № 223-ФЗ, а также при наличии иного, признанного законным в судебном порядке предписания контрольного органа.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует положениям Закона № 135-ФЗ, Закона № 223-ФЗ, иным нормативно-правовым актам, а так же нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлено, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб о наличии оснований для признания недействительным решения не принимаются судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2022 по делу № А53-41509/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиО.Ю. Ефимова

С.В. Пименов