Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-172289/23-84-1400

г. Москва

09 апреля  2024  г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 марта 2024 года

Полный текст решения изготовлен 09 апреля 2024 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белых Л.А.,

после перерыва секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению: ООО ТД "Д-Марк" (111675, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Косино-Ухтомский, ул Святоозерская, д. 5, кв. 202, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.04.2015, ИНН: 

<

***>)

к ответчику:   ФКУ "Ространсмодернизация"  (109012, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.10.2002, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ПАО "Совкомбанк" (156000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.09.2014, ИНН: 

<

***>)

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 (доверенность от 01.12.2021 № 4, диплом);

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 19.06.2023г. №181/20237, диплом);

от третьего лица: ФИО4 (доверенность от 18.10.2022г. №739F, диплом); 

 

У С Т А Н О В И Л:

В судебном заседании был объявлен перерыв с 01.03.2024 по 11.03.2024 о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

ООО ТД "Д-Марк" обратилось с исковым заявлением к ФКУ "Ространсмодернизация"    о взыскании убытков в размере 41 000 руб.

Определением суда в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле было привлечено третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ПАО "Совкомбанк".

Истец в судебном заседании поддержал исковые требования.

Ответчик в судебном заседании возражал по доводам изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебном заседании высказало позицию изложенную в письменные пояснения.

Изучив материалы дела, суд установил, что  исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что 01 декабря 2022 года Федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной - инфраструктуры» (ФКУ «Ространсмодернизация») разместило извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по осуществлению авторского надзора «по объекту «Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта г. Кемерово» - (реестровый номер процедуры 0373100096722000074),          идентификационный код закупки  221770233194477020100102290017112414.

В соответствии с пунктом 10 протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 17 января 2023 года комиссия по осуществлению закупок приняла решение признать победителем электронного конкурса 0373100096722000074 участника с идентификационным номером 7 (ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ТД "Д-МАРК"), предложившего цену контракта 4 600 000 руб.

В соответствии с пунктом 5.1 проекта государственного контракта №РТМ-010/23 обеспечение исполнения Контракта представляется Исполнителем на сумму 1 001 021,06 руб., что составляет 15% начальной (максимальной) цены Контракта в форме независимой гарантии или путем внесения денежных средств на счет Заказчика (вид обеспечения определяется Исполнителем самостоятельно).

Во исполнение пункта 5.1 и обеспечения исполнения обязательств установленных государственным контрактом № РТМ-010/23 на оказание услуг по осуществлению авторского надзора объекта «Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта г. Кемерово» ООО ТД «Д-Марк» приобрело у ПАО «Совкомбанк» независимую гарантию №2406601 от 25 января 2023 года стоимостью 41 000 рублей.

В соответствии с решением УФАС по г. Москве по делу № 077/06/106-983/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе от 26 января 2023 года жалоба ООО «ТРАМОС» на действия конкурсной комиссии ФКУ «Ространсмодернизация» признана обоснованной, а в действиях закупочной комиссии Заказчика установлено нарушение пп. «б» п.1 ч.11 ст.48 Закона о контрактной системе.

01 февраля 2023 года Заказчиком размещён протокол об отмене протокола подведения итогов -  определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 17 января 2023 года.

Так же истец ссылается на то, что 10 февраля 2023 года Заказчиком размещён протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 10 февраля 2023 года в соответствии с пунктом 10 которого Комиссия по осуществлению закупок приняла решение признать победителем электронного конкурса 0373100096722000074 участника с идентификационным номером 3 (ООО "ТРАМОС"), предложившего цену контракта 3 500 000 руб.

Истец указывает на то, что  понес  расходы на получение банковской гарантии, что является его прямыми убытками, вызванными неправомерными действиями комиссии заказчика по определению поставщика.

Предоставление обеспечения исполнения контракта при его заключении заявителем было обусловлено требованиями документации заказчика в рамках федерального закона №44-ФЗ.

Истец ссылается на то, что в силу требований заказчика не могло не предоставлять обеспечение исполнения контракта, так как было бы признано уклонившимся от заключения контракта.

19.01.2023 заказчиком для подписания ООО ТД «Д-Марк» был размещен проект контракта.

25.01.2023  ООО ТД «Д-Марк» приобрело банковскую гарантию и подписало проект контракта, вместе с тем, 01.02.2023 заказчиком размещен документ «Информация об отмене процедуры заключения контракта».

Таким образом, по доводам истца  убытки понесены в связи с получением банковской гарантии и размещением информации об отмене заключения контракта.

Третье лицо представил письменные пояснения согласно которым  указывает на следующие обстоятельства: 17.01.2023 Истец признан победителем электронного конкурса 0373100096722000074 на «Оказание услуг по осуществлению авторского надзора объекта» Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта г. Кемерово»» (протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 17.01.2023).

19.01.2023 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru заказчиком размещен проект контракта № РТМ-010/23 (далее - Контракт).

В качестве обеспечения Контракта (п. 5.1) между Банком и Истцом заключен договор предоставления банковской гарантии №2406601 от 24.01.2023 и выдана банковская гарантия №2406601 от 25.01.2023 на сумму 1 001 021,06 руб., со сроком действия с 25.01.2023 по 31.08.2023 включительно.

Во исполнение условий Договора (п. 1.1.5) Истец 25.01.2023 произвел оплату комиссионного вознаграждения за выдачу Гарантии Банку в размере 41 000 руб.

25.01.2023 Истец подписал проект контракта № РТМ-010/23.

Решением УФАС по г. Москве по делу № 077/06/106-983/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе от 26.01.2023 (далее- Решение) установлено, что действиями закупочной комиссии Ответчика нарушен пп. «б» п.1 ч.11 ст. 48 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Предписанием по делу № 077/06/106-983/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе от 26.01.2023 (Предписание) УФАС по г. Москве обязала закупочную комиссию Ответчика отменить протокол подведения итогов, протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме и рассмотреть вторые части заявок на участие в конкурсе в соответствии с требованием законодательства РФ об осуществлении закупок и с учетом решения от 26.01.2023 по делу № 077/06/106-983/2023, а также провести дальнейшую процедуру определения поставщика.

01.02.2023 размещен протокол об отмене протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 17.01.2023 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

10.02.2023 победителем электронного конкурса 0373100096722000074 признан - ООО «ТРАМОС» (протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0373100096722000074 от 10.01.2023).

Банк считает требования истца законными и обоснованными по следующим основаниям поскольку действия Истца по получению Гарантии и подписания проекта контракта № РТМ-010/23 совершены ранее, чем было принято Решение, отменены результаты закупки и признан новый победитель.  По мнению банка, не заключение контракта № РТМ-010/23 с истцом напрямую связано с незаконными действиями закупочной комиссии ответчика, в связи с чем,  истцом понесены убытки в размере 41 000 руб.

Суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные  в материалы дела доказательства  установил, что исковые требования не подлежат удовлетворению, при этом, учитывает следующие обстоятельства.

Материалами дела установлено, что 21.12.2023 ФКУ «Ространсмодернизация» разместило извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по осуществлению авторского надзора по объекту «Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта г. Кемерово» (реестровый номер закупки № 0373100096722000074.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.01.2023 по закупке № 0373100096722000074 ФКУ «Ространсмодернизация» (заказчиком) не был учтен, представленный ООО «Трамос» в составе заявки договор № 12/02 от 12.02.2020 на осуществление авторского надзора, а также акты выполненных работ на сумму 8 043 458 руб. в качестве подтверждения опыта выполнения работ.

ООО «Трамос» обратилось в Московское УФАС России на действия комиссии, в решении от 31.01.2023 Московское УФАС России указало на наличие нарушений при рассмотрении комиссией заявки ООО «Трамос», и выдало предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной службе путем отмены результатов рассмотрения заявки и возвращения на этап его рассмотрения.

24.01.2023 определение поставщика для закупки № 0373100096722000074 было приостановлено (информация размещена в ЕИС 24.01.2023 в 13 час 35 мин).

01.02.2023 ФКУ «Ространсмодернизация» был размещен протокол об отмене проведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по закупке № 0373100096722000074 от 17.01.2023.

10.02.2023 ФКУ «Ространсмодернизация» размещен протокол проведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по закупке № 0373100096722000074, в соответствии с пунктом 10 которого Комиссия по осуществлению закупок приняла решение признать победителем электронного конкурса по закупке № 0373100096722000074 участника с идентификационным номером № 3 ООО «Трамос», предложившее цену контракта 3 500 000 руб.

Как следует из материалов дела, ООО ТД «Д-МАРК» также была подана заявка на участие в электронном аукционе № 0373100096722000074 сведения о котором размещены на официальном сайте закупок в сети Интернет zakupki.gov.ru.

Однако, во исполнение предписания Московского УФАС России 31.01.2023 комиссией вновь были рассмотрены заявки на участие в электронном аукционе, в результате которого победителем электронного конкурса по закупке № 0373100096722000074 был признан участник с идентификационным номером № 3 ООО «Трамос».

Как указывает ООО ТД «Д-МАРК», им в процессе участия в закупке были понесены убытки, составляющие расходы по банковской гарантии в размере 41 000 руб.

Из представленных доказательств следует, что банковская гарантия выдана 25.01.2023, однако, в соответствии с журналом событий, опубликованным на сайте zakupki.gov.ru: 23.01.2023 в 17 час 52 мин было размещено сообщение - отменена приостановка определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по жалобе № 202300187298000136 для закупки № 0373100096722000074; 24.01.2023 в 13 час 35 мин было размещено сообщение - приостановлено определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по жалобе № 202300132489001265 для закупки № 0373100096722000074.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со ст. 393 ГК РФ требование о возмещении убытков подлежит удовлетворению при наличии доказательств в совокупности следующих оснований: неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, наличие убытков и доказательства их размера, причинно-следственной связи между неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства и возникшими убытками. Лицо, понесшее убытки обязан доказать, что лицо, требования к которому предъявляются, является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Недоказанность одной из указанных составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 5 Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

При этом, суд учитывает, что п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019 Президиума Верховного суда РФ (согласно которому в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставших причиной преждевременного прекращения договора подряда, расходы принципала на банковскую гарантию являются его прямыми убытками, возникшими в результате неправомерного поведения бенефициара) - не применимы к данному судебному спору, поскольку, как следует из обстоятельств дела, ответчик ФКУ «Ространсмодернизация» не прекращал преждевременно договор подряда.

В данном случае контракт, исполнение которого было обеспечено выданной банковской гарантией, между истцом и ответчиком не был заключен.

Кроме того, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2020 N 305-ЭС20-16395 по делу № А40-196799/2019: «расходы по оформлению банковской гарантии в любом случае являлись невозвратными для истца, в связи с чем, действия ответчика не находятся в прямой причинно-следственной связи с заявленным к взысканию ущербом в виде возмещения расходов на оформление банковской гарантии».

Также, суд учитывает, что требования о взыскании убытков с ответчика не подлежат удовлетворению, поскольку истец, реализуя свое право на участие в конкурентной закупке, подал соответствующую заявку, согласился с условиями ее проведения, в частности о предоставлении обеспечении обязательств в виде банковской гарантии.

Истец, участвуя в закупке был осведомлен о том, что в случае не предоставлении обязательных документов, он будет признан уклонившимся от заключения договора.

В связи с чем, при указанных обстоятельствах, сумма затрат истца в виде выпуска банковской гарантии не является убытками в понимании ст. 15 ГК РФ, и не может быть взыскана с ответчика.

Кроме того, суд учитывает, что личная неосмотрительность истца  при заключении банковской гарантии, при наличии сведений о приостановлении определения поставщика, не может служить основанием для вывода о  причинении ответчиком  убытков истцу.

Доводы истца о том, что документы о выдаче банковской гарантии были направлены  ранее, поскольку это долгосрочный процесс, подлежат отклонению, при этом, суд учитывает, что отлагательное условие не наступило, контракт заключен  не был, в связи с чем, истец несет самостоятельный предпринимательский риск, поскольку ООО ТД «Д-Марк», действуя с достаточной степенью осмотрительности, будучи участником закупок, должен был на момент заключения сделки с банком удостовериться в отсутствии препятствий в возникновении обязательств, в обеспечение которых выдавалась гарантия под отлагательным условием, что позволило бы ООО ТД «Д-Марк» предотвратить возникновение обстоятельств по оплате вознаграждения банку, учитывая, что фактически указанная оплата осуществлена без получения встречного предоставления.

В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В данном случае контракт, исполнение которого было обеспечено выданной банковской гарантией, не был заключен, то есть отлагательное условие не наступило.

По смыслу положений ст. 368 ГК РФ и п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее - Федеральный закон № 395-1) выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг, за которое принципалом выплачивается банку соответствующее вознаграждение. Финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательства обеспечивать обязанности другого лица-принципала перед третьим лицом-бенефициаром в течение всего срока действия гарантии.

Применительно к настоящему случае никаких обязательств принципала перед бенефициаром не существует, а значение банковской гарантии заключается именно в пользовании ею и сохранении обязательств по ней после даты ее выдачи.

Обеспечиваемые выданной банком ПАО «Совкомбанк» независимой гарантией обязательства из контракта в рамках закупки, как и какие-либо риски, не возникли.

В данном случае заключение контракта рассматривается как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии, однако в отношениях между Учреждением и Обществом заключения контракта не произошло.

Согласно п. 16 банковской гарантии указано, что она выдана под отлагательным условием, как это предусмотрено Федеральным законом № 44-ФЗ.

Таким образом наличие спорных убытков не находится в прямой причинно-следственной связи с действиями заказчика, вина ответчика в их возникновении отсутствует, в связи с чем, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Расходы по оплате государственной пошлины в соответствии сост. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 8, 12,15, 309,310, 393 ГК РФ, ст.ст.8,9,65,71, 101-106, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд 

 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении иска ООО ТД "Д-Марк"  - отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова