Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-256677/20-145-1726

г. Москва

09 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 09 марта 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по заявлению

Акционерного общества "Русатом Инфраструктурные Решения" (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.06.2011, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: АО "ГОРГАЗ"

о признании недействительным решения от 12.10.2020г. по делу № 077/07/00-17180/2020,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 18.06.2020 г. № 307/132-ДОВ паспорт);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 28.12.2020 г. № 03-197 удост.);

от третьего лица: неявка (изв.); 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Русатом Инфраструктурные Решения"  (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 12.10.2020 г. по делу № 077/07/00-17180/2020.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыл.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Срок обжалования ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба АО «ГОРГАЗ» (далее - Заявитель) на действия АО «РИР» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту имущества ПАО «МСЗ» (реестровый №32009484287), мотивированная несогласием с отклонением его заявки от участия в закупке, что не соответствует положениям Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал жалобу третьего лица частично обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, при этом заказчику обязательное к исполнению предписание не выдавалось ввиду наличия у него правовых и фактических оснований к отклонению заявки третьего лица.

Не согласившись с выводом Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения незаконным.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что требования к форме банковской гарантии в части договорной подсудности установлены на основании ч.6 ст. 3 Закона о закупках, требований Положения о закупках и документации о закупке, в связи с чем такое требование не может быть признано необоснованным или избыточным. Также заявитель указывает, что названные требования были сформулированы ясно, четко, недвусмысленно и не могли вводить в заблуждение никого из участников закупочной процедуры.

Кроме того, заявитель также ссылается на выход антимонопольного органа за пределы доводов, заявленных АО «ГОРГАЗ» в своей жалобе, поскольку, по мнению заказчика контрольным органом дана оценка правильности и правомерности формирования заявителем своей закупочной документации, что не являлось предметом оспаривания со стороны третьего лица.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

В соответствии со ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 6 ст.3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, требования, предъявляемые к участникам закупки, должны быть доведены до участников закупки в положении о закупках, закупочной документации и применяться в равной степени ко всем участникам закупки.

Как следует из представленных материалов дела, 10.09.2020 АО «РИР» инициировано проведение открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту имущества ПАО «МСЗ» (далее - Закупка) путем размещения Извещения о проведении закупки и Закупочной документации на официальном сайте  торгов http://www.zakupki.gov.ru (закупка № 32009484287), на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru (закупка № 200910/1065/308) и на ЭТП «B2B-Center» https://www.b2b-center.ru (закупка № 2453335).

По результатам рассмотрения заявок на участие в Закупке на отборочной стадии закупочной комиссией принято решение отказать в допуске к дальнейшему участию в закупке АО «ГОРГАЗ» на основании подпункта «ж» пункта 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и подпункта ж пункта 8.3 Части 2 Тома 1 Закупочной документации (протокол от 28.09.2020 № 1/200910/1065/308, а именно, по причине несоблюдения обязательных требований к форме банковской гарантии:

- бенефициаром по банковской гарантии должно быть указано АО «Атомкомплект» (организатор закупки), тогда как в предоставленной АО «ГОРГАЗ» банковской гарантии бенефициаром указано АО «РИР»;

- в предоставленной АО «ГОРГАЗ» банковской гарантии изменена подсудность разрешения споров, вытекающих из обязательств по банковской гарантии.

Полагая отклонение заявки необоснованным, АО «ГОРГАЗ» обратилось в УФАС с жалобой на действия закупочной комиссии.

12.10.2020 антимонопольный орган вынес оспариваемое решение.

Требования к форме банковской гарантии в части договорной подсудности установлены на основании ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, пп. «з» п. 4.3.1 Раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и раздела 5.2 ч. 1 Тома 1, пп. «з» п. 4.3.1 Части 2 Тома 1 Закупочной документации, в связи с чем не может быть признано необоснованным или избыточным. Сами требования закупочной документации сформулированы четко и недвусмысленно.

Судом установлено, что закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 07.02.2012 № 37) (далее – ЕОСЗ).

В ст. 5.2.3 ЕОСЗ установлено, что при проведении конкурса с НМЦ свыше 20 млн. руб. с НДС или других конкурентных способов закупок с НМЦ свыше 10 млн. руб. с НДС заказчик (в заявке на закупку), организатор закупки (в документации о закупке) устанавливают требование о представлении участником обеспечения заявки на участие в закупке. Формы обеспечения, условия предоставления, возврата и удержания обеспечения заявки на участие в закупке изложены в Приложении 12.

Согласно пп. «з» п. 4.3.1 Раздела 1 Приложения 12 к ЕОСЗ и пп. «з» п. 4.3.1 Части 2 Тома 1 Закупочной документации в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме независимой гарантии независимая гарантия должна быть составлена с учетом требований статей 368 - 378 Гражданского кодекса РФ и содержать все обязательства, указанные в форме независимой гарантии, приведенной в закупочной документации.

В разделе 5.2 Части 1 Тома 1 Закупочной документации установлена Форма независимой гарантии (Форма 4), одним из обязательных условий которого является:

«Любой спор, разногласие, претензия или требование, вытекающие из настоящей Гарантии и возникающие в связи с ней, в том числе связанные с ее нарушением, заключением, изменением, прекращением или недействительностью, разрешаются по выбору истца:

1) путем арбитража, администрируемого Российским арбитражным центром при автономной некоммерческой организации «Российский институт современного арбитража» в соответствии с положениями Арбитражного регламента.

Для целей направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов будут использоваться следующие адреса электронной почты:

Гарант: _________@ ___.ru (указывается адрес электронной почты)

Бенефициар: info@atomkomplekt.org

В случае изменения указанного выше адреса электронной почты Гарант обязуется незамедлительно сообщить о таком изменении Бенефициару, а в случае, если арбитраж уже начат, также Российскому арбитражному центру при автономной некоммерческой организации «Российский институт современного арбитража». В ином случае Гарант несет все негативные последствия направления письменных заявлений, сообщений и иных письменных документов по неактуальному адресу электронной почты.

Гарант принимает на себя обязанность добровольно исполнять арбитражное решение. Решение, вынесенное по итогам арбитража, является окончательным и отмене не подлежит. либо

2) (вариант гаранта - резидента Российской Федерации) в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с Правилами арбитража внутренних споров. Арбитражное решение является окончательным;

(вариант гаранта, который не является резидентом Российской Федерации) в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с Правилами арбитража международных коммерческих споров. Арбитражное решение является окончательным. либо

3) в порядке арбитража (третейского разбирательства), администрируемого Арбитражным центром при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Вынесенное третейским судом решение будет окончательным, обязательным и не подлежит оспариванию. либо

4) в Арбитражном суде _____________ (указывается арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения бенефициара)».

Названное требование закрепляет условие о договорной подсудности разрешения споров, вытекающих из банковской гарантии, что допускается ст. 37 АПК РФ, и предусматривает 4 варианта предъявления иска по выбору истца (гаранта, бенефициара, принципала).

В связи с этим предоставляемая АО «ГОРГАЗ» в обеспечение заявки на участие в конкурсе независимая (банковская) гарантия должна была содержать все 4 альтернативные варианта разрешения спора.

Вместе с тем, АО «ГОРГАЗ» в обеспечении заявки на участие в конкурсе была предоставлена банковская гарантия, содержащая условие о разрешении всех споров только в Арбитражном суде города Москвы, т.е. участником закупки была изменена форма банковской гарантии, установленная в Закупочной документации.

В соответствии с пп. «ж» п. 8.3 Раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и пп. «ж» п. 8.3 Части 2 Тома 1 Закупочной документации несоответствие формы и условий предоставления обеспечения заявки является основанием для отказа в допуске к дальнейшему участию в закупке.

Таким образом, отказ АО «ГОРГАЗ» в допуске к дальнейшему участию в закупке являлся законным и обоснованным.

Выводы УФАС о неоднозначности спорного условия независимой гарантии и возможности участнику закупки выбрать один из 4 вариантов разрешения споров, по мнению суда, являются необоснованным.

Так, согласно спорному условию «Любой спор ….. разрешаются по выбору истца:….», под которым понимается организация или гражданин, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов (ч. 2 ст. 44 АПК РФ), т.е. истцами могут быть гарант, бенефициар и принципал, а не только участник закупки, как это ошибочно истолковало УФАС. При этом условие о выборе места разрешения спора, вытекающего из независимой гарантии, применяется при возникновении спора, а не на стадии подачи заявок участниками Закупки.

При рассмотрении жалобы УФАС вышло за пределы доводов, заявленных АО «ГОРГАЗ», нарушив тем самым ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч.13 ст.3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно жалобе АО «ГОРГАЗ» от 05.10.2020 №459, адресованной в антимонопольный орган, данная организация выражает несогласие с результатами рассмотрения закупочной комиссией заявок участников закупки, выраженными в Протоколе от 28.09.2020 № 1/200910/1065/308 (далее - Протокол), согласно которым АО «ГОРГАЗ» отказано в допуске к дальнейшему участию в закупке на основании требований пп. «ж» п. 8.3 Раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и пп. «ж» п. 8.3 Части 2 Тома 1 Закупочной документации (участником несоблюдены требования к форме банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе).

Таким образом, АО «ГОРГАЗ» оспаривало только Протокол рассмотрения заявок от 28.09.2020 № 1/200910/1065/308.

Ни Закупочную документацию, ни ЕОСЗ, АО «ГОРГАЗ» не оспаривало.

В связи с этим (с учетом норм ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) рассмотрение антимонопольным органом жалобы АО «ГОРГАЗ» должно было ограничиваться проверкой факта правомерности отказа закупочной комиссией в допуске заявки данной организации к дальнейшему участию в закупке.

С учетом изложенного антимонопольный орган должен был установить только, соответствовало ли решение закупочной комиссии об отказе в допуске к дальнейшему участию в закупке заявки подателя жалобы требованиям Закупочной документации, ЕОСЗ и, как следствие, Закону о закупке (предмету жалобы).

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган установил, что «Закупочная документация вводит в заблуждение … … Положение Закупочной документации в рассматриваемом случае не способствовало достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках». То есть антимонопольным органом сделан вывод о несоответствии именно Закупочной документации Закону о закупках.

Вместе с тем, Закупочная документация заявителем жалобы не оспаривалась.

Таким образом, антимонопольный орган вышел за пределы рассмотрения жалобы, т.е. превысил полномочия, ограниченные ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 23 ст. 18.1. Федерального закона «О защите конкуренции» решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы Заявителя.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.10.2020 по делу № 077/07/00-17180/2020  является незаконным и подлежит отмене.

Доводы заявителя по настоящему спору, вопреки возражениям ответчика, основаны на нормах действующего законодательства, подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, ввиду чего, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

На основании ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 179, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.10.2020 по делу № 077/07/00-17180/2020.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "Русатом Инфраструктурные Решения" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу в установленном законом порядке.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу Акционерного общества "Русатом Инфраструктурные Решения" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (трех тысяч) рублей

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                           М.Т. Кипель