АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-25759/2022

Дело № А12-3396/2022

г. Казань

21 ноября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей Сабирова М.М., Савкиной М.А.,

при участии представителя:

ответчика – ФИО1 (доверенность от 14.03.2022),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  комитета по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству администрации Среднеахтубинского муниципального района Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022

по делу № А12-3396/2022

по исковому заявлению комитета по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству администрации Среднеахтубинского муниципального района Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Специальные Сварные Металлоконструкции» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

комитет по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству администрации Среднеахтубинского муниципального района Волгоградской области (далее – комитет по строительству и ЖКХ администрации Среднеахтубинского муниципального района, Комитет, истец) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Специальные Сварные Металлоконструкции» (далее – ООО «ССМ», ответчик) о взыскании штрафа по муниципальному контракту от 01.10.2019 № 0129200005319003547 в размере 4 176 435 руб. 53 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2022 по делу № А12-3396/2022 в иске отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2022 оставлено без изменений.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда Комитет обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить полностью, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме по основаниям, изложенным в жалобе.

В частности заявитель кассационной жалобы указывает, что ответчик не выполнил условие  контракта, не согласен с расчетом  ответчика и его доводами о невозможности исполнения  условий контракта,  считает,  что работы  по  строительству  объекта капитального  строительства и поставка оборудования, функционально  и технологически связаны между  собой.

 От ООО  «ССМ» поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, заслушав явившегося представителя ответчика, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций   норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Арбитражными судами первой и  апелляционной инстанций  установлено, что в обоснование предъявленного иска Комитет указал следующее.

01.10.2019 в соответствии со статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) между Комитетом (Заказчик) и ООО «ССМ» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0129200005319003547 (далее - Контракт) на строительство водозабора из р. Волга, насосных станций первого и второго подъема и блока очистных сооружений производительностью 10 тыс. м3/сутки городского поселения г. Краснослободск, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить указанные работы и сдать результат истцу, а истец - принять и оплатить работы.

Заказчик выполнил полностью условия контракта.

Согласно пункту 1.1 указанного контракта подрядчик обязуется собственными и привлеченными силами своевременно выполнить условие контракта. Следовательно, если контрактом не предусмотрена обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в контракте работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) в соответствии с пунктом 1  статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СПМ, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СОНО) в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП, СОНО в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи.

Согласно пункту 3.4.11 раздела 3 контракта подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в объеме 15% от цены контракта.

В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

 За неисполнение условий контракта, а именно: пункта 7.7.4 раздела, - за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП подрядчик несет гражданско-правовую ответственность в виде штрафа, размер которого составляет 5% объема такого привлечения, установленного контрактом.

Истец указал, что ответчиком были нарушены условия контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП.

Таким образом, ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» и пунктом 7.7.4 указанного контракта размер штрафа составил 4 176 435 (четыре миллиона сто семьдесят шесть тысяч четыреста тридцать пять) рублей 53 копейки.

Добровольно  ответчик  уклонился  от уплаты  штрафа, в связи с  чем, истец обратился в  суд с настоящим  иском.

При рассмотрении настоящего спора  арбитражные суды первой и апелляционной инстанций установили  следующие обстоятельства  по делу. 

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Ответчик, не согласившись  с  требованиями истца,  указал  на следующие обстоятельства.

Согласно пункту 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ и подпункту «б» пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контракту не менее двадцати пяти процентов цены муниципального контракта.

Аналогичная норма закреплена в пункте 3.4.13 муниципального контракта № 0129200005319003547 от 01.10.2019 на строительство водозабора из р. Волга, насосных станций первого и второго подъема и блока очистных сооружений производительностью 10 тыс.м3/сутки городского поселения г. Краснослободск.

Цена контракта согласно пункту 2.1 Контракта составляет 556 858 071,28 руб.

Таким образом, для выполнения требований нормативных актов и пункта 3.4.13 контракта о самостоятельном, без привлечения других лиц, исполнении своих обязательств по муниципальному контракту в размере двадцати пяти процентов цены муниципального контракта ответчик обязан выполнить самостоятельно работы по контракту на сумму 139 214 517,82 руб. из расчета:

556 858 071,28 руб. х 25 % = 139 214 517,82 руб.

 Пунктом  3.4.11 контракта стороны  согласовали, что  подрядчик обязан также привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО (далее - субподрядчики) в объеме пятнадцати процентов от цены Контракта, то есть на сумму 83 528 710,69 руб. из расчета: 556 858 071,28 руб. х 15 % =83 528 710,69 руб.

Таким образом, только во исполнение пунктов 3.4.11 и 3.4.13 контракта должны быть выполнены подрядные работы на сумму 222 743 228,51 руб. из расчета: 139 214 517,82 руб. + 83 528 710,69 руб. = 222 743 228,51 руб.

В отношении указанных объемов работ ответчик в письме исх. № 2565/21 от 16.12.2021 (ответ на претензию истца № 1898 от 15.12.2021), руководствуясь пунктом 3.3.3 контракта (право ответчика запрашивать у заказчика информацию, необходимую для выполнения контракта), запросил у истца разъяснения по вопросу о том, кто считается субподрядчиком из числа СМП, в частности, относятся ли к данным субъектам поставщики товаров и услуг, необходимых для исполнения Контракта, но не выполняющие строительно-монтажные работы на объекте.

14.01.2022 истцом в письме исх. № 49 даны разъяснения по вышеуказанному обращению ответчика, согласно которым со ссылкой на пункт 1.1 контракта, пункт 1 статьи 706 ГК РФ им указано о допустимости привлечения во исполнение контракта № 0129200005319003547 на строительство водозабора из р. Волга, насосных станций первого и второго подъема и блока очистных сооружений производительностью 10 тыс.м3/сутки городского поселения г. Краснослободск субподрядчиков. При этом истцом разъяснено, что, если контрактом не предусмотрена поставка товара при выполнении работ, субподрядчик по контракту, заключенному с подрядчиком, обязан выполнить именно работы, а не осуществить поставку товара. В противном случае речь идет не о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, а о покупке товара, не предусмотренного контрактом, у третьего лица, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении контракта.

Предмет контракта определен именно как выполнение подрядных работ. При этом согласно пункту 1.2 контракта состав и объем работ определяются приложением № 1 (сметная документация) и приложением № 2 (техническое задание) к контракту.

С учетом сметной документации (в том числе локальных сметных расчетов) цена контракта составляет 556 858 071,28 руб. и складывается из стоимости строительно-монтажных работ (37 507 935,81 руб.), стоимости материалов (221 579 872,68 руб.), стоимости оборудования, мебели, инвентаря (261 003 603,84 руб.) и прочих расходов, не относящихся к другим категориям (36 776 658,95 руб.).

Что  свидетельствует о том, что для исполнения настоящего контракта  ответчик должен был приобрести  материал, оборудование.

Вышеизложенное свидетельствует, что доля стоимости строительно-монтажных работ по контракту всего составляет  6,74% от цены контракта.

Стоимость материалов, оборудования, мебели, инвентаря по контракту составляет 86,67% от цены контракта. Стоимость (покупка / поставка) материалов, оборудования, мебели, инвентаря и прочих расходов, не относящихся к другим категориям, не являются, по сути, строительно-монтажными работами и согласно разъяснениям истца в письме от 14.01.2022 исх. № 49 на освоение данной суммы подрядчик не вправе привлекать во исполнение пункта 3.4.11 контракта субподрядчиков из числа СМП.

Ответчик указал, что при таких условиях контракта, заключенного в редакции заказчика, в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, то есть когда стоимость строительно-монтажных работ по контракту составляет 37 507 935,81 руб., или 6,74% от цены контракта, очевидно отсутствие в момент заключения контракта возможности для подрядчика выполнить требования пункта 3.4.13 контракта об обязательном самостоятельном исполнении своих обязательств по выполнению работ по строительству по контракту в размере 25% цены контракта, то есть о выполнении строительно-монтажных работ на сумму 139 214 517,82 руб., и пункта 3.4.11 контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, то есть о привлечении для выполнения строительно-монтажных работ по контракту, из числа СМП, СОНО в объеме 15% от цены Контракта для выполнения строительно-монтажных работ на сумму 83 528 710,69 руб.

При этом  ответчик фактически привлек к исполнению контракта  соисполнителей - поставщиков из  числа субъектов  малого  предпринимательства, и приобрел у них  по договорам поставки  необходимое оборудование и  материал для исполнения  своих обязательств по контракту.

В обоснование  чего, ответчиком  представлены  договоры  поставки, накладные,  сведения,  что поставщики являются лицами  из числа субъектов малого  предпринимательства.

Согласно части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией (далее - СМП, СОНКО), о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Частью 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО в случае, предусмотренном частью 5 указанной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНКО.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Учитывая изложенное, в случае если для исполнения контракта предусмотрена закупка товара, то договор поставки такого товара может являться подтверждением надлежащего выполнения требования о привлечении к исполнению контракта СМП.

При этом необходимо отметить, что постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 № 1466 утверждены типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО (далее - Постановление № 1466) (Письма Минфина России от 02.04.2020                   № 24-01-06/26194, от 27.01.2020 № 24-01-06/4563, от 17.01.2020 № 24-01-07/1954).

Истцом не представлено доказательств, что для исполнения  контракта   ответчик  не должен  был закупать  товар.

Также  истцом  не представлено доказательств, что им было объединено в один лот выполнение строительных работ, поставка оборудования и его монтаж, и  закупалось  оборудование, которое неразрывно связано с объектом строительства, то есть когда поставка и установка оборудования не могли быть выполнены без изменения объекта строительства после того, как стройка завершится, что согласуется  с  требованием Постановления Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 № 563 «О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Истцом  не представлено доказательств  в обоснование его доводов,  что работы по строительству  объекта  капитального  строительства  и поставка оборудования функционально и технически    связаны между  собой.

Исходя  из чего ссылка истца  на  решение  Федеральной  антимонопольной  службы  от 01.04.2022 по делу  №28/06/105-912/2022, является не состоятельной в связи с  иными обстоятельствами дела и доводами сторон.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Арбитражными судами  установлено,  что в качестве основания исковых требований, истец не  ссылался на неисполнение ответчиком условия, предусмотренного   пунктом 3.4.11.1 раздела 3 контракта, согласно которому предусмотрена обязанность подрядчика по подтверждению привлечения субподрядчиков из числа СМП должно подтверждаться перечнем документов с предоставлением их копий заказчику в 5-тидневный срок. 

С учетом самостоятельного определения истцом предмета и основания исковых требований формируется и предмет доказывания по делу.

Арбитражные суды установили, что истец не опроверг доводы ответчика и приведенные математические расчеты, а также не дал пояснений по существу указанных доводов, а также  невозможности привлечения  к исполнению контракта  соисполнителей  с учетом условий  исполнения  ответчиком обязательств по  выполнению работ  с применением оборудования и материала, который  он должен был закупить.

С учетом  установленных по делу  обстоятельств, оценки  представленных сторонами в материалы  дела доказательствам и доводам сторон в их совокупности, арбитражные суды  не установили  достаточных оснований   для применения к подрядчику мер гражданско-правовой ответственности в виде штрафа, отклонив исковые требования в полном объеме.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал следующее.

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ в контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (пункт 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042), в случае если в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в виде штрафа, штраф устанавливается в размере пяти процентов объема такого привлечения, установленного контрактом.

Таким образом, штраф за указанное нарушение подлежит исчислению в соответствии с названными положениями закона.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 по делу № А12-3396/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судьяН.Ю. Мельникова

СудьиМ.М. Сабиров

М.А. Савкина