СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

№ 17АП-12502/2018-АК

г. Пермь

19 октября 2018 года

Дело № А50-12267/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Трефиловой Е.М., судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,  при участии в судебном заседании:  

от заявителя: Смирных В.Н., паспорт, доверенность от 06.02.2018; 

от заинтересованного лица: Герасимова М.А., служебное удостоверение,  доверенность 09.01.2018, приказ от 04.09.2017;  

от третьего лица: не явились, 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя, общества  с ограниченной ответственностью «Альфа Пермь» и заинтересованного лица,  Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 июля 2018 года по делу № А50-12267/2018, вынесенное судьей Саксоновой А.Н., 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пермь»  (ОГРН 1125906000186, ИНН 5906112048)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)  

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002»  об оспаривании ненормативного правового акта,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Пермь» (далее –  

общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с  заявлением о признании недействительным предупреждения от 23.03.2018 о  прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, вынесенного Управлением Федеральной  антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Пермское УФАС  России, антимонопольный орган).  

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 июля 2018 года  заявленные требования удовлетворены частично, признан недействительным  пункт 2 предупреждения Пермского УФАС России от 23.03.2018 о  прекращении ООО «Альфа Пермь» действий, которые содержат признаки  нарушения антимонопольного законодательства, в части требований о  перечислении в федеральный бюджет суммы дохода в размере 5 048 руб. 33  коп., как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2016 № 135-ФЗ «О  защите конкуренции»; на антимонопольный орган возложена обязанность  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.  

Не согласившись с судебным актом, ООО «Альфа Пермь» обратилось в суд  апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить  и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным  оспариваемого предупреждения.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том,  что оспариваемое предупреждение не соответствует ст. 39.1 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее по тексту -  Закон о защите конкуренции) и п. 2.2 Порядка выдачи предупреждения о  прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной  антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16, нарушает права ООО «Альфа  Пермь», поскольку применение такой формы принудительного воздействия, а  также определение самого размера дохода и его обращение в доход государства  возможно только при доказанности состава нарушения; такое право  предоставлено комиссии УФАС только по результатам рассмотрения дела о  нарушении антимонопольного законодательства и вынесении  соответствующего предписания.  

Пермское УФАС России, не согласившись с судебным актом суда первой  инстанции, также обжаловало его в апелляционном порядке, в жалобе просит  решение суда отменить в части признания незаконным пункта 2  предупреждения от 23.03.2018.  

В апелляционной жалобе антимонопольный орган приводит доводы о  доказанности наличия в действиях заявителя признаков нарушения статьи 14.8  Закона о защите конкуренции, также указывает, что с учетом возложенных на  антимонопольный орган полномочий, а также осуществления контрольно- надзорной деятельности на товарных и финансовых рынках, в целях  восстановления добросовестных конкурентных отношений на рынке  реализации табачной продукции на территории Пермского края с соблюдением  требований, в том числе Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об  

охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и  последствий потребления табака», Пермским УФАС России правомерно было  принято решение о необходимости перечисления в федеральный бюджет  суммы полученного дохода, подтвержденного документально.  

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции  представитель заявителя выразил несогласие с решением суда первой  инстанции, доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал, в  удовлетворении жалобы заинтересованного лица просил отказать по  основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.  

Протокольным определением от 18.10.2018 судом апелляционной  инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ отказано в удовлетворении  ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела документа,  именуемого анализ рынка розничной торговли, приложенного к дополнениям к  апелляционной жалобе, поскольку заявитель не обосновал невозможность  представления указанного документа в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него.  

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании доводы  своей апелляционной жалобы поддержат, против удовлетворения  апелляционной жалобы заявителя возражал по основаниям, приведенным в  письменных возражениях на жалобу.  

Третье лицо, ООО «Альбион-2002» в представленном в суд апелляционной  инстанции письменном отзыве на апелляционные жалобы просило  апелляционную жалобу заявителя оставить без удовлетворения, жалобу  заинтересованного лица удовлетворить.  

ООО «Альбион-2002» о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы извещено надлежащим образом, явку представителя в судебное  заседание не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие  представителя. На основании части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная  жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, 14.03.2018 в Пермское УФАС России  поступило заявление ООО «Альбион-2002» (вх. № 003237) с жалобой на  недобросовестную конкуренцию со стороны ООО «Альфа Пермь» в части  осуществления розничной продажи табачных изделий в магазинах сети  «Красное & Белое», расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от  учреждений, оказывающих образовательные услуги.  

В обращении было указано, что в апреле - мае 2017 и в июле - августе 2017  года в ходе мониторинга магазинов сети «Красное & Белое», осуществляющих,  в том числе, розничную продажу табачных изделий, установлено, что в  отдельных торговых точках, расположенных на расстоянии менее, чем 100  метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, имеется  возможность приобрети табачную продукцию.  

Управление, усмотрев в действиях общества «Альфа Пермь» наличие  признаков нарушения ст.14.8 Закона о защите конкуренции, в целях устранения  выявленных признаков нарушений направило заявителю предупреждение от  23.03.2018 о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, а  именно в срок до 20.04.2018: принять меры по прекращению розничной  продажи табачной продукции в магазинах сети «Красное и Белое» по адресам  указанным в предупреждении (пункт 1); устранить последствия признаков  нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в  федеральный бюджет дохода в размере 5048 руб. 33 коп. (пункт 2).  

Полагая, что указанное предупреждение является незаконным и нарушает  права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности,  заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.  

Суд первой инстанции при разрешении спора пришел к выводу о том, что в  части пункта 2 предупреждение вынесено антимонопольным органом при  отсутствии представленных ему полномочий, в связи с чем в соответствующей  части признал предупреждение недействительным; оснований для признания  оспариваемого предупреждения недействительным в остальной части суд не  усмотрел.  

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев  доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на жалобы, суд  апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для признания недействительными ненормативных  правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия,  необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:  несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и  нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому  акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на  принявший его орган.  

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том  числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и  недобросовестной конкуренции.  

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция –  соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными  действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на  общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.  

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под  недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих  субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при  осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат  законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота,  требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили  или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам  либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.  

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  (установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав  исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход  

закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное  осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается  использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.  

Согласно ст. 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные  формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями  14.1-14.7 указанного Федерального закона.  

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в  целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут  привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или)  ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере  предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов  неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает  хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти,  органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу  местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов  органу или организации, организации, участвующей в предоставлении  государственных или муниципальных услуг, государственному  внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении  действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении  причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о  принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее -  предупреждение) (п. 1).  

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам,  указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков  нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7,  14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным  органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1  статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального  закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения  не допускается.  

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для  его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены  

действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3)  перечень действий, направленных на прекращение нарушения  антимонопольного законодательства, устранение причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий  такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (ч. 4).  

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 1.2, 2.2 Порядка выдачи  предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного  Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16.  

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Федерального закона от  23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего  табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ)  индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе  соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от  воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.  

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ запрещается  розничная торговля табачной продукцией, в том числе, на расстоянии менее  чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных  преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для  оказания образовательных услуг.  

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого  предупреждения явилось установление антимонопольным органом наличия в  действиях ООО «Альфа Пермь» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о  защите конкуренции, выразившегося в том, что ООО «Альфа Пермь»,  осуществляя торговую деятельность на территории Пермского края, нарушает  запрет установленный п. 2 ч. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма  и последствий потребления табака», а именно реализует табачную продукцию  на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных  и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией,  предназначенной для оказания образовательных услуг, что является формой  проявления недобросовестной конкуренции по отношении к иным  хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Альбион 2002», также  осуществляющим на территории Пермского края деятельность по розничной  торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в  специализированных магазинах.  

Следовательно, Пермское УФАС России, установив наличие в действиях  ООО «Альфа Пермь» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите  конкуренции, правомерно в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите  конкуренции, в пределах предоставленных полномочий выдал заявителю  оспариваемое предупреждение, требования пункта 1 которого направлены на  прекращение нарушения антимонопольного законодательства.  

Доказательств, опровергающих правомерность выводов антимонопольного  органа о наличии в действиях общества признаков нарушения  антимонопольного законодательства, заявителем суду не представлено.  

В силу правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам  судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции  и дел об административных правонарушениях в указанной сфере,  утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской  Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу Постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13,  предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков  правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия  таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и  документам, как основаниям вынесения предупреждения.  

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения  правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным  органом в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного  законодательства в случае его возбуждения, и не предрешает выводы  антимонопольного органа в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции.  

Суд апелляционной инстанции считает, что предписанные в пункте 1  оспариваемого предупреждения действия исполнимы, отвечают целям  предупреждения, не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения  действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, устранения причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.  

Кроме того, из обстоятельств дела и представленных доказательств не  следует, что оспариваемым предупреждением в части требования, изложенного  в п. 1, нарушены права и законные интересы заявителя в предпринимательской  или иной экономической деятельности.  

В соответствии с п. 3.4. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об  утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий  (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства" при условии выполнения предупреждения дело о нарушении  антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее  предупреждение, не подлежит административной ответственности за  нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному  выводу об отсутствии предусмотренных ст. 198, ст. 201 АПК РФ оснований для  признания оспариваемого предупреждения в части пункта 1 недействительным.  

Доводы апелляционной жалобы заявителя основаны на неправильном  толковании вышеприведенных норм права, сводятся фактически к повторению  утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой  инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального права  и не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта в  соответствующей части.  

Признавая недействительным оспариваемое предупреждение в части  пункта 2, содержащего требование об устранении последствий признаков  нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в  федеральный бюджет суммы дохода в размере 5 048 руб. 33 коп., суд первой  инстанции правомерно исходил из того, что в указанной части по своему  содержанию предупреждение не соответствует ст. 39.1 Закона о защите  конкуренции и п. 2.2. Порядка, утвержденного Приказом Федеральной  антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16, нарушает права заявителя,  поскольку применение такой формы принудительного воздействия, а также  определение самого размера дохода и его обращение в доход государства  возможно только при доказанности состава нарушения; такое право  предоставлено комиссии УФАС только по результатам рассмотрения дела о  нарушении антимонопольного законодательства и вынесении  соответствующего предписания, соответственно, в указанной части  предупреждение вынесено антимонопольным органом при отсутствии  представленных ему полномочий.  

Данные выводы суда основаны на правильном применении положений п.п.  "к" п. 2 ч. 1 ст. 23, ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции и согласуются с  правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации,  выраженной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П. Оснований для иных  суждений апелляционный суд не усматривает.  

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при  рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия  правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка,  выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и действующему законодательству.  

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в  силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

С учетом изложенного оснований для отмены либо изменения решения  суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной  пошлины по апелляционной жалобе ООО «Альфа Пермь» относятся на ее  заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату  из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.  

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской  Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной  пошлины при подаче апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 июля 2018 года по  делу № А50-12267/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без  удовлетворения.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Пермь»  (ОГРН 1125906000186, ИНН 5906112048) из федерального бюджета  государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей,  излишне уплаченную по платежному поручению № 6054 от 24.08.2018.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.  

Председательствующий Е.М. Трефилова 

Судьи Л.Х. Риб  

 Л.Ю. Щеклеина