ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-12392/2018

г. Вологда

07 июля 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 07 июля 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Великий Новгород» ФИО2 по доверенности от 30.10.2019 № 267/10,  ФИО3 по доверенности от 10.11.2017, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 9 по Новгородской области                   ФИО4 по доверенности от 20.01.2020 № 6-05/2, от Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области ФИО5 по доверенности от 03.09.2019 № 55, от публичного акционерного общества Группа компаний «ТНС ЭНЕРГО» ФИО2 по доверенности                          от 30.10.2019 № 266/10,  

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационного сервиса «Картотека арбитражных дел» апелляционную жалобу А44-12392/2018 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 06 декабря 2019 года по делу № А44-12392/2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Великий Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173015, Новгородская область,  Великий Новгород, улица Псковская,  дом 13; далее – ООО «ТНС энерго Великий Новгород», общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 9 по Новгородской области                             (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173003, Новгородская область, Великий Новгород, улица Большая Санкт-Петербургская, дом 62; МИФНС № 9, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения                         от 13.02.2018 № 16-16/43 в части выводов, изложенных в пунктах 2.2, 4.2, 4.3, 4.4 решения, и, как следствие, доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих сумм пеней и штрафных санкций за неуплату указанных налогов. 

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество Группа компаний «ТНС ЭНЕРГО»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 127006, Москва, Настасьинский переулок, дом 4, корпус 1; далее – ПАО ГК «ТНС Энерго»), Управление Федеральной налоговой службы по Новгородской области                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, улица Октябрьская, дом 17, корпус 1; далее – управление, УФНС).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 06 декабря               2019 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение                МИФНС № 9 от 13.02.2018 № 16-16/43 признано недействительным в части доначисления  940 962 руб. налога на прибыль организаций, 13 906 898 руб. НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций. В удовлетворении заявленного требования в оставшейся части отказано.

МИФНС № 9 с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в части признания недействительным решения от 13.02.2018 № 16-16/43 в части доначисления 13 906 898 руб. НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций за неуплату НДС. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление поддержало позицию налогового органа. 

ООО «ТНС Энерго Великий Новгород» и ПАО ГК «ТНС ЭНЕРГО» просят в удовлетворении апелляционной жалобы МИФНС № 9 отказать.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в обжалуемой инспекцией части подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности ООО «ТНС энерго Великий Новгород» (до 27.07.2015 - ООО «Гарантэнергосервис») по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе, НДС и налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2015,  инспекцией составлен акт от 27.09.2017 № 16-16/43, а также с учетом возражений налогоплательщика принято решение  от 13.02.2018 № 16-16/43, которым общество по оспариваемому с учетом жалобы инспекции эпизодам  привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации                         (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС и налога на прибыль организаций.

 Этим решением  ООО «ТНС энерго Великий Новгород» также доначислено  за 2014-2015 годы 21 756 896 руб.  налога на прибыль организаций, 160 956 руб. 79 коп. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, 14 009 062 руб. НДС и 1 840 456 руб. 64 коп. пени за несвоевременную уплату НДС (т. 2, л.д.1-188;  т. 3, л.д. 1-47). 

 Решением УФНС от  10.10.2018  № 6-11/11473@ апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 13.02.2018 № 16-16/43 удовлетворена  частично, решение налогового органа от 13.02.2018 № 16-16/43  отменено в части  доначисления 4 064 400 руб. налога на прибыль организаций (пункт  4.1 решения), соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, также уменьшен размер штрафа по статье 123 НК РФ  (т.4 л.д.1-24). 

С учетом решения УФНС от 10.10.2018 № 6-11/11473 общий размер доначислений составил 35 851 081 руб. 16 коп. (т. 4 л.д. 1-24).

Не согласившись с ненормативным актом налогового органа                             от 13.02.2018 № 16-16/43 в указанной выше части, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью  1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

Как следует из пунктов 2.2.2 и 4.2 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о неправомерности включения обществом в состав расходов  за 2014-2015 годы  затрат в размере 77 260 544 руб. 27 коп.  в виде вознаграждения ПАО ГК «ТНС ЭНЕРГО»  по  договору от 01.03.2014 № 2/03 о передаче ему полномочий единоличного исполнительного органа                           ООО «Гарантэнергосервис»,   а также о неправомерности  предъявления к вычету 13 906 897 руб. 97 коп. НДС, уплаченных в составе стоимости такого  вознаграждения. 

Суд первой инстанции по итогам рассмотрения заявленного  требования, пришел к выводу о том, что выполнение ПАО ГК «ТНС Энерго» управленческих услуг по договору от 01.03.2014 № 2/03 носило формальный характер. ПАО ГК «ТНС Энерго» не могло выполнять взятые на себя этим договором обязательства и осуществлять  покупку электроэнергии,  а также осуществлять  иные взаимосвязанные с этим действия. 

В связи с этим и с учетом проведенной судебной экспертизы по установлению рыночной цены услуг по этому договору от 01.04.2013 № 2/03, суд признал  недействительным рассматриваемое решение налогового органа в части доначисления  940 962 руб. налога на прибыль организаций. Также  признал недействительным решения МИФНС № 9 по начислению                   13 906 898 руб. НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций, отметив, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 НК РФ.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела в части оспаривания решения суда и в пределах доводов, изложенных налоговым органом в его апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По мнению налогового органа, установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные учетные документы налогоплательщика содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальности спорных хозяйственных операций и направлены на создание фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе  в виде завышения налоговых вычетов по НДС.

Инспекцией в решении отмечено (страница 65), что целью заключения договора с ПАО ГК «ТНС ЭНЕРГО»  от 01.03.2014 № 2/03 явилось создание видимости выполнения работ, оказания услуг для прикрытия неправомерного распределения денежных средств под видом несения затрат, в том числе во взаимозависимую организацию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Как следует из пункта 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам согласно статье 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171       НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ применение налоговых вычетов по НДС связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, то реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

С учетом изложенного возможность применения налоговых вычетов по НДС обусловлена наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) указано, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с применением налоговых вычетов по НДС, не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Налоговая выгода не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В рассматриваемом случае налоговым органом установлено, что                     ООО «Гарантэнергосервис» (с 27.06.2015  ООО «ТНС энерго Великий Новгород») и ОАО Группа компаний «ТНС энерго» (далее – Управляющая организация, ОАО ГК «ТНС энерго», в настоящее время ПАО ГК «ТНС Энерго») заключили договор от 01.03.2014 № 2/03 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Гарантэнергосервис»  (том 7,                 л.д. 26-33, диск). 

В соответствии с условиями договора ООО «ТНС энерго Великий Новгород» передает, а управляющая организация (ПАО ГК «ТНС Энерго») принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью общества в соответствии с действующим законодательством РФ, Уставом и внутренними документами общества, решениями Совета директоров, Общего собрания акционеров, а также в порядке и на условиях, указанного договора. Осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества заключается в оказании услуг по управлению обществом. 

Управляющая организация также принимает на себя обязанности по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынке от имени общества (пункт 1.4 договора).

За оказание услуг согласно пункту 6.1 договора общество уплачивает управляющей организации вознаграждение, которое состоит из трех частей:

- базовое вознаграждение (постоянная составляющая вознаграждения) - выплачивается управляющей организации за оказание услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа, исключая полномочия по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества;

- вознаграждение за оказание услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа в части совершения сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынке электрической энергии и мощности и иных юридических действий на оптовом и розничном рынках (В);

- вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая вознаграждения) - выплачивается за эффективности управления Управляющей организацией при оказании услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа.

Пунктом  6.2  этого договора установлено, что размер и порядок расчета вознаграждения указаны в приложении 2 к настоящему договору.

Из методики расчета вознаграждения по договору от 01.03.2014 № 2/03 следует, что размер вознаграждения зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества фактически оказанных услуг и финансового результата.

Вместе с тем, как верно отметил налоговый орган, объем покупки  определяется  инфраструктурными организациями оптового рынка.

С 01.04.2008   функции коммерческого оператора возложены на открытое акционерное общество «АТС» (далее – ОАО «АТС»). 

В соответствии с требованиями VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - ОРЭМ), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации ото 27.12.2010  № 1172 (Далее - Правила оптового рынка, Правила № 1172) торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров, осуществляется в объемах, определенных Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС») в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении.

Тот факт, что услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для общества договором о присоединении к торговой системе оптового рынка сбытовых компаний, что подтверждается и протоколом допроса ФИО6 – начальника юридического департамента ОАО «АТС» (протокол допроса свидетеля от 14.06.2017 № 15-16/43-6; том 7, листы 26-33, диск).

Услуга ОАО «АТС» оказывается на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и оплачивается по ежегодно устанавливаемому ФСТ России тарифу. 

Стоимость услуги определяется ежемесячно иным лицом, а именно ОАО «АТС», путем умножения тарифа на объем фактически приобретенной электроэнергии.

Таким образом, в основу расчета стоимости вознаграждения по договору от 01.03.2014 № 2/03, положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора), предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе общества к торговой системе оптового рынка.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что расходы общества на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» были значительно ниже, чем расходы, понесенные по договорам, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», в частности, за 2014 год расходы на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» составили – 1 847 847 руб., расходы по договору                    от 01.03.2014 № 2/03 с ОАО ГК «ТНС энерго» - 117 539 533,95 руб.

При этом возложенные договором от 01.03.2014  № 2/03 на Управляющую организацию обязанности, за исключением тех, которые нормативными актами возложены на иные созданные с этой целью лица, до момента его заключения выполняли штатные сотрудники общества.

Инспекцией установлено, что в соответствии со штатным расписанием по состоянию на 01.01.2014 в состав ООО «Гарантэнергосервис» входили ряд управлений, в том числе управление по работе на оптовом рынке электроэнергии, что не отрицается и обществом.

Приказом от 02.04.2014 № 45 управление по работе на оптовом рынке электроэнергии ликвидировано в связи с производственной необходимостью и сотрудники данного управления переведены в ОАО ГК «ТНС энерго».

Так, например, ФИО7, ФИО8, ФИО9 до 02.04.2014 являлись сотрудниками общества, а с 02.04.2014 трудоустроены в ОАО ГК «ТНС энерго».

При этом из показаний свидетеля ФИО7 следует, что его должностные обязанности в обществе аналогичны должностным обязанностям в ОАО ГК «ТНС Энерго», заработная плата также не изменилась (протокол допроса свидетеля от 16.06.2017 № 15-16/43-7).

Кроме того, сертификат открытого ключа доступа, позволяющий осуществлять действия на ОРЭМ с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени общества документы, выдан на имя ФИО7, как в период работы в обществе, так и в период работы в ОАО ГК «ТНС Энерго», что подтверждается ответом АО « АТС» на поручение об истребовании документов (информации) от 04.05.2017 № 15-06/43-77.  

При этом  расходы по договору от 01.03.2014 № 2/03 несопоставимы с расходами на содержание сотрудников, выполнявших те же функции в обществе.

Так, например, денежное содержание генерального директора общества составило 200 000 руб. в месяц, тогда как оплата управляющей компании, в части оказания услуги исполнительного органа составляет 2 500 000 руб. за такой же период.

При анализе отчетов, а также документов, приложенных к отчетам, а именно: актов приема-передачи электрической энергии, отчетов ОАО «ЦФР», отчетов ОАО «АТС», актов сверки отчетов и фактических счетов-уведомлений об оплате за электроэнергию и мощность, установлено что данные и другие представленные документы подготавливались:

-   другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

- сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «ЦФР», ОАО «АТС», ОАО «СО ЕЭС»).

Следовательно,  суд первой инстанции правильно отметил, что ОАО ГК «ТНС Энерго» не могло осуществлять оформление договоров для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договора купли-продажи электрической энергии и мощности. 

Однако в отчетах ОАО ГК «ТНС Энерго» указывает, что ею приобретены  необходимые объемы электроэнергии (мощности).

Как следует из отчетов, во исполнение пункта 3.3.17.21 договора                        от 01.03.2014 № 2/03 управляющая организация направляла обществу счета на перечисление денежных средств в счет исполнения финансовых обязательств общества перед контрагентами общества на оптовом и розничном рынках. 

Проверкой установлено, что денежные средства перечислялись ООО «ТНС энерго Великий Новгород» (ООО «Гарантэнергосервис») в адрес управляющей компании с назначением платежа «в целях исполнения обязательств на ОРЭМ» в рамках договора управления, на следующий день управляющей компанией денежные средства транзитом переводились на счета ООО «ТНС энерго Великий Новгород» (ООО «Гарантэнергосервис») с назначением платежа «оплата  за покупку электроэнергии и мощности на ОРЭМ согласно договору о присоединении к торговой системе оптового рынка», которое в последующем производило расчеты за поставленную электроэнергию (мощность) на оптовом и розничном рынках электроэнергии (приложение № 1 к решению от 13.02.2018 № 16-16/43; т.3 л.д. 49-53).

Следовательно, перечисление денежных средств носило транзитный характер, создавая видимость исполнения условий договора управления и агентского договора в части осуществления финансовых расчетов управляющей компании по заключенным договорам.

Разница, остающаяся на счетах ПАО ГК «ТНС Энерго» (ОАО ГК «ТНС Энерго»), являющаяся вознаграждением по договору управления,  перечислялась на счета иностранных организаций зарегистрированных в Республике Кипр (приложение № 2 к решению от 13.02.2018 № 16-16/43) в качестве займов и дивидендов, в том числе компании SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированной в республике Кипр, которая по данным официального сайта ПАО ГК «ТНС Энерго» http://tns-e.ru/investors/disclosure/affiliated является взаимозависимым лицом с ПАО ГК «ТНС Энерго».  Доля участия по состоянию на 31.03.2014 составляла 100 процентов, 30.06.2014 - 92,65 процентов, 30.09.2014  - 69,50 процентов, 31.03.2016 - 64,50 процентов). При этом владельцем SUNFLAKE LIMITED является ФИО10, который  в проверяемом периоде являлся генеральным директором ПАО ГК «ТНС Энерго». 

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено,  что                ООО «Гарантэнергосервис» (ООО «ТНС энерго Великий Новгород») (Доверитель) заключен договор от 26.12.2013  № 0476-RD-Р-13 с ОАО «ЦФР» (Поверенный), в рамках которого Доверитель поручает, а Поверенный обязуется совершать от имени Доверителя следующие действия (пункт 1.1):

-  заключать от имени Доверителя регулируемые договоры купли-продажи электроэнергии/мощности, вносить изменения и дополнения к ним, расторгать их в случаях и в порядке, предусмотренном Договором о присоединении, действуя в качестве коммерческого представителя. Поверенный заключает указанные договоры в форме электронного документа с использованием ЭЦП на условиях, предусмотренных стандартными формами регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности, являющихся приложениями к Договору о присоединении, в том числе с условием, что положения заключенного регулируемого договора купли-продажи электроэнергии и мощности применяются к отношениям, возникшим до заключения Договора. При этом Поверенный вправе без дополнительного согласования с Доверителем определять период времени, на который распространяют свое действие заключенные регулируемые договоры купли-продажи электроэнергии и мощности в соответствии с решениями, принятыми Наблюдательным советом НП «Совет рынка».

Указанные договоры Поверенный обязуется заключать в случаях и с субъектами оптового рынка, определенными в соответствии с нормами Правил оптового рынка электроэнергии и мощности и условиями Договора о присоединении.

Заключение  регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности, в соответствии со стандартными формами таких договоров, являющимися приложением к Договору о присоединении, с теми субъектами оптового рынка, перечень которых определен Коммерческим оператором, является надлежащим исполнением Поверенным предусмотренной настоящим пунктом обязанности.

Согласно пункту 2.2  договора от 26.12.2013 № 0476-RD-Р-13  доверитель обязан:

принимать и подписывать Отчет об исполнении поручения в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором, подписывать акты сверки в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором, уплатить Поверенному вознаграждение.

Согласно пункту 3.2  договора  от 26.12.2013  № 0476-RD-Р-13 Доверитель выплачивает Поверенному вознаграждение за исполнение поручения в размере, определяемом Наблюдательным советом НП «Совет рынка».

Вместе  с тем, согласно ответам контрагентов  ООО «ТНС энерго Великий Новгород» - ПАО «ТГК-2», ОАО «Фортум», АО «Концерн Росэнергоатом», ООО «Лукойл-Астраханьэнерго», ПАО «Мосэнерго»  в период с 01.01.2014  по 31.12.2015  акты сверки расчетов и акты приема-передачи по договорам купли-продажи электроэнергии и мощности на ОРЭМ формировались сотрудниками  поименованных контрагентов и направлялись  в адрес ООО «ТНС энерго Великий Новгород».

Как указано в отчетах Управляющая организация посредством ежедневной подачи заявок на участие в торгах на рынке «на сутки вперед» (далее РСВ) осуществляла куплю/продажу электрической энергии (в отчетах указаны объемы закупки).

Посредством ежедневной подачи заявок на участие в торгах на рынке «на сутки вперед» осуществила куплю/продажу электроэнергии на РСВ по следующим договорам: от 26.09.2013 № 0476-RSV-E-KР-13 (договор купли-продажи электроэнергии на РСВ), от 26.09.2013  № 0476-RSV-E-KM-13 (договор комиссии на РСВ), от 30.06.2014 № 0476-RSV-U-KР-14 (договор купли-продажи электроэнергии на РСВ), от 30.06.2014 № 0476-RSV-U-KM-14 (договор комиссии на РСВ) (исполнение пункта 3.3.17.11 договора  от 01.03.2014 № 2/03).

Управляющей организацией осуществлен комплекс действий по покупке электрической энергии  на балансирующем рынке. По итогам сбора и обработки данных коммерческого учета электроэнергии, осуществленного Управляющей компанией за отчетный период, и на основании заявок, поданных УК на РСВ, произведена купля/продажа отклонений фактического потребления от планового потребления электрической энергии на балансирующем рынке. Покупка/продажа осуществлялась в соответствии с договорами: от 26.09.2013 № 0476-ВМА-Е-КР-13, от 30.06.2014  № 0476-ВМА-U-КР-14 (договоры купли-продажи), от 26.09.2013 № 0476-ВМА-Е-КМ-13, от 30.06.2014 № 0476-ВМА-U-КМ-14 (договоры комиссии). 

Почасовой отчет о купле/продаже электрической энергии  на балансирующем рынке за отчетный период и проверочный расчет стоимости покупной энергии  на названном рынке является приложением к отчету (исполнение  пункта 3.3.17.12).

Однако налоговым органом установлено, что  приобретение электроэнергии на рынке «сутки вперед» осуществляется АО «ЦФР» (продавец) по договорам от 26.09.2013 № 0476-RSV-E-KР-13, от 30.06.2014               № 0476-RSV-U-KР-14 (договоры купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед), продажей  электроэнергии на балансирующем рынке также занимается  АО «ЦФР (Комиссионер» по договорам от 26.09.2013 № 0476-ВМА-Е-КМ-13,                                  от 30.06.2014 № 0476-ВМА-U-КМ-14 (договоры комиссии).

С учетом приведенных выше обстоятельств в их совокупности, следует отметить, что  хозяйственные операции общества по договору от 01.03.2014              №  2/03 носили реальный характер и являлись формальными.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В связи с этим  применения налоговых вычетов по НДС  обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 20.02.2001 № 3-П, определениях от 25.07.2001 № 138-О, от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О также разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). 

Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Поскольку в настоящем деле налоговым органом представлены достоверные доказательства, подтверждающие наличие в действиях общества признаков недобросовестности и направленности его умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ПАО «ТНС энерго», то апелляционная инстанция приходит к выводу о правомерности выводов инспекции, изложенных в пункте 2.2.2  решения 13.02.2018 № 16-16/43 о том, что обществом в нарушение статьей 169, пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ  неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС за 2014-2015 годы по взаимоотношениям с ОАО ГК «ТНС Энерго» и в связи с этим о правомерности доначисления 13 906 898 руб. НДС  и соответствующих пеней.

Принимая во внимание также то, что по делу собраны доказательства, подтверждающие выполнение работ и услуг силами налогоплательщика без привлечения ПАО ГК «ТНС Энерго», в связи с тем, что общество располагало трудовыми ресурсами, включая квалифицированный персонал, материальные (технические) ресурсы и  необходимый опыт  работы в указанной сфере и  им был создан искусственный документооборот, то привлечение его к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ  апелляционная инстанция считает правомерным.

Доводы общества о свободе договора, о соблюдении условий договора              от 01.03.2014 № 2/03, о соблюдении налоговых обязательств, об отсутствии потерь бюджета не могут быть приняты, поскольку не опровергают приведенные выше подтвержденные надлежащими доказательствами обстоятельства, а также сделанные на их основе выводы.

В связи с этим решение суда в рассматриваемой части подлежит отмене, а апелляционная жалоба инспекции – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 06 декабря                2019 года по делу № А44-1239/2018 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 13.02.2018 № 16-16/43 в части доначисления 13 906 898 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафных санкций.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Великий Новгород» в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 13.02.2018 № 16-16/43 в указанной части.

В остальной части решение Арбитражного суда Новгородской области            от 06 декабря 2019 года по делу № А44-1239/2018 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова

Е.Н. Болдырева