АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-1822/2020

г. Белгород

03 сентября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен 03 сентября 2021 года

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Полухина Р. О.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и видеозаписи секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "КАРАТ-МЕТАЛЛ" (ИНН 3123383704, ОГРН 1163123057877)

к ИФНС России по г. Белгороду (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 28.08.2019

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился,извещен

от ответчика: ФИО2- представитель по дов., ФИО3 – представитель по дов. от 11.01.2021 №191

УСТАНОВИЛ:

ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к ИФНС России по г. Белгороду (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании  недействительным решения от 28.08.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №12-11/68.                     

         В судебное заседание представитель Общества не явился. Через канцелярию суда представителем заявителя было заявлено ходатайство об участии в судебном заседании посредством онлайн заседания.

Ходатайство представителя заявителя  об участии в настоящем судебном заседании в онлайн-режиме судом удовлетворено. При этом представитель заявителя к онлайн-заседанию не подключился, что не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании. (Постановление 13 ААС от 24.02.2021 по делу №А56-75085/20.

Более того, риски, связанные с техническими проблемами, повлекшими невозможность обеспечения связи, несет сторона, заявившая ходатайство об участии в судебном заседании в онлайн-режиме посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел".

Сам факт задержки судебных заседаний, вызванный объективными причинами, а также не подключения к судебному заседанию в онлайн-режиме не свидетельствует о наличии допущенных судом процессуальных нарушений, влияющих на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Наличие у заявителя  организационных проблем с подключением не является безусловным основанием для отложения судебного разбирательства либо объявления перерыва в судебном заседании. Основания полагать, что технические неполадки имели место на сайте суда https://kad.arbitr.ru/, отсутствуют.

Таким образом, оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, у суда  не имеется. (Постановление 17 ААС от 19.08.2021 по делу №А60-23823/2016).

В этой связи, суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании.

         Представитель налогового органа в судебном заседании пояснил, что заявленное требование не признает, указав, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в период с 01.10.2016 по 20.10.2016 осуществляло реализацию отходов I-IV классов опасности («гартцинк») без лицензии на осуществление  лицензированной в соответствии с законодательством деятельности, при этом данная реализация была им неправомерно отражена  в разделе 7 «операции, не подлежащие налогообложению» налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды (3-й и 4-й кварталы 2016 года). Представил в материалы дела дополнительные доказательства ранее направленные в адрес заявителя. Суд приобщил в материалы дела поступившие доказательства.

         Исследовав материалы  дела, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле,  арбитражный суд приходит к следующему.

         На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконных решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

         В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического  лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

          Из материалов дела следует, что ИФНС России по г. Белгороду проведена в отношении ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления НДС за период с 01.01.2016г. по 31.12.2017г. По результатам проверки составлен акт от 02.04.2019 года №12-11/26 и принято решение от 28.08.2019г. №12-11/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщик привлечен  к налоговой ответственности по  пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 546 093 руб. за неуплату НДС,  и в виде штрафа  в размере 10 000 руб. по       п. 2 ст. 126 НК РФ.  Обществу также доначислен НДС в сумме 17 730 467 руб. и начисленные на указанную сумму пени в размере 4 707 244 руб.

        Решением Управления ФНС по Белгородской области от 09.12.2019г. апелляционная жалоба налогоплательщика на решение  от 28.08.2019г. №12-11/68 оставлена без удовлетворения. 

Не согласившись с названным решением Инспекции, ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» обратился в суд с  настоящими требованиями.

           Согласно пункта 1 статьи 153 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

           Подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ (в ред. Федерального закона от 26.11.2008 №224-ФЗ) установлено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов. При этом согласно пункту 6 статьи 149 НК РФ перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 34 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон  №99 - ФЗ) деятельность по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов подлежит лицензированию. Также в соответствии с пунктом 30 пункта 1 статьи 12 Закона №99-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности.

           На основании Закона №99-ФЗ Постановлением Правительства РФ от 12.12.2012 №1287 утверждено Положение о лицензировании №1287. Подпунктом «б» статьи 3 указанного Положения лицензируемая деятельность включает в себя такой вид работ как заготовка, хранение, переработка и реализация лома цветных металлов.

          Согласно пункту 1 указанного Положения порядок лицензирования не распространяется на деятельность по реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства. 

В соответствии с пунктом 30 пункта 1 статьи 12 Закона №99-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности. На основании указанного Закона Постановлением Правительства РФ от 03.10.2015 №1062 утверждено Положение о лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (далее – Положение о лицензировании №1062). 

Указанное Положение не содержит каких-либо условий, при наличии которых обращение с отходами возможно без наличия лицензии.

В соответствии со статьей  1 Федерального закона от 24.06.1998 №89-ФЗ           «Об отходах производства и потребления» (далее - Закон №89-ФЗ) ломом и отходами цветных и (или) черных металлов признаются пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

          Из материалов налоговой проверки следует, что в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 93 НК РФ Инспекцией  истребованы у ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» необходимые документы для проведения  выездной  налоговой проверки согласно требованиям №15394 от 13.08.2018, №15931 от 17.08.2018, №17564 от 10.09.2018, №17594 от 10.09.2018, №20308 от 17.10.2018, №924 от 28.01.2019, №1227 от 01.02.2019.

          В соответствии с требованием о предоставлении документов от 17.08.2018г.                      №12-11/15931 налогоплательщиком представлены первичные документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные, регистры бухгалтерского учета, лицензия и т.д.),  подтверждающие операции, не подлежащие налогообложению, отраженные в разделе 7 налоговых деклараций по НДС за проверяемые налоговые периоды.  

          Согласно представленных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» первичных документов, по коду  операций 1010274 (реализация на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов),  заявлена стоимость реализованного товара – «гартцинк».  

         На требование Инспекции о предоставлении документов от 10.09.2018 г.                      № 17564 налогоплательщик представил акты  инвентаризации отходов производства и потребления, отражающих наименование вида отхода - лом и отходы цинка в кусковой форме не загрязнённые (гарцинк);  класс опасности – 3; варианты утилизации - передача по договору поставки гарцинка.

           Согласно паспортам отхода I-IV класса опасности, представленных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» по требованию от 01.02.2019 г. № 1227 по федеральному классификационному каталогу отходов данный вид отхода обозначен по коду                 4 62 500 99 20 3 лом и отходы цинка незагрязненные несортированные.    

          Горячее цинкование  - покрытие металла (обычно железа или стали) слоем цинка для защиты от коррозии путём окунания изделия в ванну с расплавленным цинком при температуре около 460°C. (Большая советская энциклопедия). Технологический цикл горячего цинкования металлопродукции состоит из нескольких последовательных операций (как правило непрерывного цикла) - обезжиривание, промывка, травление, флюсование, сушка, цинкование, охлаждение - каждая из которых предполагает наличие специального оборудования. 

        Гартцинк  (FeZn) является отходами цинка в процессе горячего цинкования продукции и образуется вследствие химического соединения цинка с железом (изделием, подвергающимся покрытию) и солями железа. 

         Химический состав гартцинка: цинк не менее 90%, железа не более 5%. (Большая энциклопедия нефти и газа). Согласно классификации «ГОСТ Р 54564-2011. Национальный стандарт Российской Федерации. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2011 №648-ст) гартцинк входит в группу «Цинк и цинковые сплавы» (группа Ц9). 

Соответственно, гартцинк является отходами цинка в процессе горячего цинкования продукции и  его получение (производство) возможно только в ходе такого производственного процесса. Все работы с гартцинком  независимо от их конечной цели (плавка с целью увеличения содержания цинка либо с целью изменения кусковой формы на более компактную) являются всего лишь его переработкой.  

         Нормы пункта 1 Положения о лицензировании №1287 к деятельности по переработке гартцинка  не применяются, а  в силу п. 34 пункта 1 статьи 12 Закона №99-ФЗ (равно как и в силу п.30 п.1 ст.12 Закона №99-ФЗ) такая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ реализация как самого гартцинка, так и продуктов его переработки, подлежит налогообложению НДС независимо от того, что гартцинк получен в результате собственного производства.

           В рамках налоговой проверки ООО «Карат-Металл» на требование №924 от 28.01.2019 г. представило карточки счета 90.1.1 «Ставка НДС: без налога (НДС)» и «Ставка НДС: 18%» за 2016-2017 год, свидетельствующие о ведении раздельного учета при реализации товаром подлежащих налогообложению НДС и не подлежащих налогообложению НДС.  

          На требование о предоставлении документов от 17.08.2018 г. №12-11/15931 налогоплательщик представил копию лицензии (31) – 1912-СТО Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) по Белгородской области  на осуществления деятельности  по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, выданную 21 октября 2016 года.

           Документами, представленными ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» по требованиям о предоставлении документов от 17.08.2018 №12-11/15931,  от 10.09.2018 № 17564,  от 01.02.2019 № 1227, №924 от 28.01.2019 подтверждено, что в налоговых периодах 3 квартал, 4 квартал 2016 года налогоплательщиком реализовывались  без НДС отходы цинка в кусковой форме не загрязнённые (гартцинк). Данный факт  также  следует из сопроводительного письма ООО «Карат-Металл»  от 01.02.2019 г. (исх. №12) на требование Инспекции о предоставлении документов от 28.01.2019 № 924. 

          Инспекцией у проверяемого налогоплательщика также истребованы в частности приемосдаточный акт, составленный на каждую партию лома и отходов цветных металлов  за период с 01.01.2016 г. по 31.12.2017 г. (пп. 1.1 требования №924 от 28.01.2019г.) и книга учета приемосдаточных актов, составленная на каждую партию лома и отходов цветных металлов за период с  01.01.2016 по 31.12.2017 (пп. 1.2 требования № 924 от 28.01.2019г.).

          ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» сопроводительным письмом от 01.02.2019 (исх. №12) сообщил, что «..1.1.-1.2. в соответствии с Постановлением   Правительства РФ от 11 мая 2001г.  № 370 «Об утверждении  Правил обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения» оформление приемо-сдаточных актов на полученный лом металла, а так же ведение Книги учета приемосдаточных актов, является обязательным для юридических лиц, осуществляющих прием, хранение, транспортировку и отчуждение лома  цветных металлов. ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  не осуществлял прием, хранение и отчуждение лома цветных металлов. ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в соответствии с лицензией осуществляет деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации,  обезвреживанию, размещению отходов 1-4 класса опасности, и приобретает отходы металлургического производства  для использования в переработку для получения цинковых сплавов. ...».

            На основании всех представленных документов в рамках налоговой проверки следует, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в проверяемом периоде осуществляло реализацию отходов I - IV классов опасности (гартцинк)  без лицензии на осуществления лицензированной в соответствии с законодательством деятельности, при этом данная реализация была отражена проверяемым налогоплательщиком в разделе 7 «операции, не подлежащие налогообложению» налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды.

Лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности получило только 21 октября 2016 года,  до этой даты  лицензии на осуществления деятельности у ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в проверяемом периоде не было. 

             ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» приобщал к материалам судебного дела письмо в Минпромторг России  от 10.08.2020 №34-1-06/646 «О разъяснении положений законодательства в области обращения отходов», в котором указывает, что ввиду отнесения отходов гартцинка к IV классу опасности (малоопасные отходы) для осуществления деятельности по обращению с опасными отходами организация имеет лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, и в этой связи налогоплательщик просил разъяснить: требуется ли организации, в том числе лицензия на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома черных металлов, цветных металлов для осуществления указанной деятельности.

Однако, суд приходит к выводу, что Общество в указанном запросе спрашивает про другую лицензию, а именно, лицензию……. лома черных металлов, цветных металлов,  а ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» осуществляет деятельность по сбору, ……. отходов 1-4 класса опасности, и приобретает отходы металлургического производства  для использования в переработку для получения цинковых сплавов.

Минпромторг России в ответ на данный запрос сообщил следующее: в соответствии с Положением о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 №438, Минпромторг России не наделен правами по толкованию норм федеральных законов и актов Правительства Российской Федерации. В связи с этим Департамент может высказать только свое, не подлежащее обязательному использованию в правоприменительной практике, мнение.

           После чего, Департамент считает, что деятельность, при которой предприятие приобретает лом цинка  в качестве сырья для собственного литейного производства, и при этом не осуществляет реализацию приобретенного лома лицензированию не подлежит. 

         При этом обращает на себя внимание тот факт, что согласно представленных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» первичных документов, по коду  операций 1010274 (реализация на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов),  заявлена стоимость реализованного товара – «гартцинк».  

          «Гартцинк» – это отходы цинка в процессе горячего цинкования продукции, FeZn образуется вследствие химического соединения цинка с железом и солями железа.  

            Порядок  лицензирования деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности утверждён Постановлением Правительства РФ от 03.10.2015 г. №1062, в котором, в частности определено, что лицензирование деятельности в области обращения с отходами осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере природопользования.

           Как следует из материалов налоговой проверки, налоговым органом  был направлен  запрос (исх. №12-11/30125) именно в Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) по Белгородской области о предоставлении сведений  о выданных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» лицензиях. На данный запрос Росприроднадзор  сообщило, что организация ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» адрес места нахождения - 

<

...>, Белгородская область, адрес мест осуществления лицензируемого вида деятельности – г. Губкин, промышленная зона Южные Коробки, выдана лицензия  номер (31) -1912-СТО дата  21.10.2016 г. 

            Порядок лицензирования деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, осуществляемой юридическими лицами (за исключением реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося у них в процессе собственного производства), утвержден Постановлением Правительства РФ от 12.12.2012 г. №1287, в котором определено, что  лицензирование деятельности осуществляют уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

           Инспекцией 28.08.2018 направлен  запрос (исх.№12-11/28798) в Управление Государственного заказа и лицензирования Белгородской области о предоставлении сведений  о выданных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» лицензиях. На данный запрос Управление Государственного заказа и лицензирования сообщило, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ», адрес нахождения: 

<

...>, литер А1 лицензия на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов Управлением не предоставлялась. Кроме того, в Управление с соответствующим заявлением о предоставлении лицензии на указанный вид деятельности данная организация не обращалась.  

          Отсутствие лицензии  у ООО «Карат-Металл»  на деятельность  по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, так же подтверждается данными ФГИС «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)»  (реестр лицензий, выданных хозяйствующим субъектам на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома  черных металлов,  цветных металлов  на территории Белгородской области),  а так же данными, размещенными на официальном сайте лицензирующего органа.               

            Порядок  лицензирования деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, утверждённый Постановлением Правительства РФ от 03.10.2015 г. №1062, не содержит специальных условий, при которых  обращение с отходами возможно без наличия лицензии, при этом не имеет значения в процессе собственного производства или нет, возникли данные отходы.  

           Таким  образом,  суд соглашается с выводами налогового органа, что  мероприятиями налогового контроля, проведенными в рамках выездной налоговой проверки установлено, ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в проверяемом периоде, в том числе в 3,4 квартале 2016 года осуществляло реализацию отходов I - IV классов опасности (гартцинк)  без лицензии на осуществления лицензированной в соответствии с законодательством деятельности, при этом данная реализация была отражена проверяемым налогоплательщиком в разделе 7 «операции, не подлежащие налогообложению» налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды.

В подтверждение своей позиции, в качестве первичного учетного документа, подтверждающего факт образования отходов плавок (гартцинк), ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» представлены карты плавок за 2016 год, которые по мнению Инспекции, не подтверждают факт образования лома и отходов черных и цветных металлов в процессе собственного производства на арендованном оборудовании - Агрегат плавильно-раздаточный модель ЭСТ-250.

              ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  в судебное заседание представлены копии документов, а именно, переписка с ООО «Поставка» по модернизации АПР ЭСТ-250.

Из представленного письма (исх.06/07 от 06.07.2016) видно, что Общество в лице директора ФИО4 обращается к директору ООО «Поставка» ФИО5 в связи с тем, что переданный агрегат плавильно-раздаточный ЭСТ-250 (1987г. выпуска) согласно акта приема-передачи от 01.07.2016г. технически устарел, и находясь в нерабочем состоянии долгое время, требует профилактических  работ, предлагает ООО «Поставка» за собственный счет провести профилактические мероприятия, а также модернизировать агрегат плавильно-раздаточный ЭСТ-250, что позволит ему соответствовать современным образцам печей данного вида, а по некоторым характеристикам превосходить их, и далее Общество предлагает провести ряд работ по модернизации.

В ответ на указанное письмо, ООО «Поставка» (исх.12 от 08.07.2016) сообщает, что организация не возражает против проведения профилактических мероприятий, а также частичной модернизации агрегата ЭСТ-250 с условием сохранения им полной работоспособности. При этом,  ООО «Поставка» отметила, что паспорт печи, рабочие чертежи и другая техническая документация утеряна, из всех документов на агрегат плавильно-раздаточный ЭСТ-250 осталось только руководство по эксплуатации.

          Между тем, Общество указывает, что своими силами модернизировало плавильный агрегат ЭСТ-250, проведя конкретные виды работ.

Однако суд считает, что отнесение ремонтных работ к тому или иному виду должно быть подтверждено соответствующими документами - договором на проведение ремонта, сметной документацией, внутренними распорядительными документами организации.

Приемка объекта по окончании такого ремонта производится по акту приемки - сдачи отремонтированных, реконструируемых и модернизированных объектов (форма N ОС-3 - Постановление Госкомстата России от 30 октября 1997 г. N 71а).

Документы, подтверждающие проведение модернизации агрегата плавильно-раздаточный ЭСТ-250,  ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» не представлены, в данном случае имеет место быть лишь переписка между двумя организациями  на возможность проведения такой модернизации.

Кроме того, ФИО6 ни в протоколе опроса от 30.06.2020г., представленном Обществом в материалы дела, ни в ходе допроса в судебном заседании 28.08.2020г. не говорит о том, что он проводил модернизацию печи ЭСТ-250. При этом, ФИО6 поясняет, что практически весь переплав – это брак и объясняется это несовершенством технологии, поскольку в мировой практике нет технологии по очистке гартцинка на оборудовании, которое использовало ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»; это новая технология.

Обществом в 3 квартале и в 4 квартал 2016 года согласно представленным документам о реализации товара  реализовывались без НДС отходы цинка в кусковой форме не загрязнённые (гартцинк) в количестве 794.806 тонн в адрес следующих покупателей: ООО ТПК «БалтПромСервис», ООО Научно Производственный Комплекс «М-Резерв», ООО «РосМеталлургСервис», ООО «СтройМаш», ООО «ПромСнаб», ООО «Конор Плюс», ООО «СпецСтройСервис».

Материалам проверки подтерждается, что Общество в период с 01.07.2016г. по 20.10.2016г. по договорам  поставки у ОАО «ММК» и у ООО «Карат-Металл» (ИНН 

<

***>) приобретало отходы металлургического производства  «гартцинк» в количестве 1003.785 тонн, которые отражены на счете 10.1 «Материалы».

Согласно актов инвентаризации хранились (складировались) отходы в приобретенном количестве в литейном участке налогоплательщика.

           Вывод Инспекции о том, что налогоплательщик в налоговых периодах                      3-й и  4-й кварталы 2016 года не занимался производством цинка, в результате которого  могли образоваться отходы, а фактически осуществлял деятельность по купле-продаже «гартцинка», при этом изменяя лишь форму путем переплавки, сделан обоснованно, посредством сопоставления объема приобретенного и проданного «гартцинка» с учетом совокупности иных установленных фактов:

- анализ табелей учета рабочего времени в периодах 3-4 кварталы 2016г. свидетельствует о том, что на производстве работали следующие сотрудники: директор, менеджер по логистике, финансовый директор и три водителя,  иных работников по гражданско-правовым договорам за период 2016-2017гг. не привлекались;

- собственного или арендованного  оборудования, в результате использования которого могло образоваться  отходов цинка в кусковой форме не загрязнённые (гартцинк) в количестве 794.806 тонн у Общества не было, а арендованное у ООО «Поставка»  оборудование «Агрегат плавильно-раздаточный модель ЭСТ-250» при максимальной его производительности возможна выплавка 55 тонн;

- дополнительными мероприятиями налогового контроля установлено, что Общество самостоятельно договора  с АО «Белгородэнергосбыт» не заключало, а потребляло электроэнергию в период с июля по октябрь 2016г. по помещению, арендованному им у ООО «РегионОпт», в объеме ниже необходимого для бесперебойной работы на «Агрегате плавильно-раздаточный модель ЭСТ-250». 

Анализом представленных в ходе выездной налоговой проверки документов установлено, что у ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  в период 01.07.2016г. по 20.10.2016г. не было основных средств и оборудования, поэтому Общество их арендовало. При этом, согласно  договора безвозмездного пользования с правом последующего выкупа и акта приема-передачи оборудования от 01.07.2016г. у Общества из металлургического оборудования, необходимого для производства был только  Агрегат плавильно-раздаточный модель ЭСТ-250.

Представленные  Обществом заключение от 09.04.2019 №0199/Э о результатах технической экспертизы оборудования и производственных мощностей Общества (проведена 09.04.2019 Ростовским центром судебных экспертиз), акт экспертизы от 21.04.2019 №0489900245 (составлен Союзом «Торгово-промышленная палата Ростовской области), нельзя признать с позиции статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимыми и допустимыми доказательствами по делу, поскольку не являются документами, подтверждающими факт образования лома и отходов черных и цветных  металлов в процессе собственного производства именно в том спорном периоде, за который доначислен налог на добавленную стоимость  (3, 4 кв. 2016г.).   

Кроме того, Инспекция не оспаривает определение "Гартцинка" и в акте налоговой проверки дано аналогичное определение, но без химических показателей, которые не влияют на вопросы налогообложения, так как не меняют суть самого определения.

Указанные акт и заключение относятся к оборудованию -  «Плавильная печь ППТО 46» и содержат: 1) описание производственного объекта: территории, здания, оборудования; 2) идентификация оборудования и технической документации на него; 3) фиксация факта переплавки.

По результатам данной экспертизы  Инспекция указывала, что печь ППТО 46 находилась в аренде у ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  с 11.11.2016 года (акт -приема передачи оборудования от 11.11.2016), а период спорной реализации отходов  (гартцинка) до даты получения лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов 1-4 классов опасности полученной 21.10.2016. Следовательно, данная экспертиза производительности оборудования ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  не имеет даже косвенного отношения к спорному периоду.

Налоговый орган в акте налоговой проверки отразил, что гартцинк даже при плавке и изменении формы остался гартцинком - Отходом цинкового производства, а значит подлежит обязательному лицензированию

Инспекция не оспаривает возможные потери при плавке гартцинка, так же как и не оспаривает производительность печи ЭСТ-250 и ее мощности, в акте налоговой проверки приведены данные о возможной производительности как констатация факта деятельности Общества, однако   для целей налогообложения данный эпизод не существенен.  

           ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» заявлялось ходатайство о вызове в качестве свидетелей граждан ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО6, ФИО10, ФИО11, ФИО12 для подтверждения наличия у Общества трудовых ресурсов для организации плавильного дела в июле - октябре 2016, продолжительности рабочей смены и режима работы и т.п., а также приобщались протоколы опроса указанных лиц.

             В связи с чем, Инспекция пояснила, что в ходе выездной налоговой проверки исследовался вопрос о фактической деятельности ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ». В акте проверки отражены результаты проверки и в них Инспекция не оспаривает, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ»  в спорный период работало по своему виду деятельности.

            Свидетель, заявленные адвокатом заявителя, в своих показаниях лишь подтверждают факт работ, что Инспекцией и не оспаривается.

           Налоговая проверка проведена за спорный период согласно представленных ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» документов, и сведения о работниках в спорный период отражены в акте проверки, приведены табеля учета рабочего времени.

              При этом, в качестве свидетелей адвокатом заявителя опрошены ФИО6 (директор по производству), ФИО7 (водитель), ФИО11 (в табеле  - водитель, а в протоколе опроса - литейщик).

              Являясь сотрудниками ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ», они подтверждают деятельность Общества, Инспекция данный факт деятельности и не оспаривает, однако их свидетельские показания не несут информацию, даже косвенно влияющую на налогообложение в спорный период.

              Остальные лица, как установлены судом и следует из материалов дела, не являлись сотрудниками Общества в проверяемый спорный период времени. 

             В силу положений статей 64, 68,75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ "Об адвокатской деятельности адвокатуре в Российской Федерации" не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.           

             Так,  в ходе проверки установлено, что Обществом в нарушение п.1 ст.153, п.3 ст.164, подп.25 п.2 ст.149, п.6 ст.149 НК РФ неправомерно не исчислен НДС с реализации товара в 2016 году на общую сумму 17 730 467 руб., в том числе: за 3 квартал 2016 года в сумме 15 110 842 руб., за 4 квартал 2016 года в сумме 2 619 625 руб. 

            Кроме того,  в рамках налоговой проверки установлено, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в проверяемом периоде было  зарегистрировано  по юридическому адресу : 

<

...>, литер А1., обособленные подразделения по другим субъектам не зарегистрированы.

              В соответствии с пунктом 4 статьи 83 НК РФ постановка на учет в налоговых органах российской организации по месту нахождения ее обособленных подразделений (за исключением филиала, представительства) осуществляется налоговыми органами на основании сообщений, представляемых (направляемых) этой организацией в соответствии с пунктом 2 статьи 23 НК РФ.

         Подпунктом 3 пункта 2 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны  сообщать  в налоговый орган по месту нахождения организации  обо всех обособленных подразделениях российской организации созданных на территории РФ в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения.

            Согласно,  копий первичных документов, представленных по требованиям о предоставлении документов №15394 от 13.08.2018г., №15931 от 17.08.2018г., №17564 от 10.09.2018г., №17594 от 10.09.2018г., № 20308 от 17.10.2018г. Общество осуществляло деятельность по следующим адресам: Белгородская область,                             г. Губкин промышленная зона Южные коробки, Белгородская область г.Старый Оскол, Производственная база  СУ-929.

          Указанные адреса заявлены как места погрузки/разгрузки товара (товарно-транспортные накладные, транспортные накладные), в актах инвентаризации товара как место хранения товара, в договорах  как реквизиты организации.

        Ведение деятельности по вышеуказанным адресам подтверждается, так же и выпиской из реестра лицензий (вх.№2256-исх от 19.09.2018г.), в которой адрес  места осуществления лицензируемой деятельности: 

<

...> Белгородская обл.,  г. Губкин, промышленная зона Южные Коробки.

        Ведение деятельности по вышеуказанным адресам также подтверждается протоколом осмотра от 17.07.2018г. и свидетельскими показаниями   директора ФИО13 (протокол допроса № 838 от 13.07.2018г.,).

          Следовательно, ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» неправомерно не сообщило о незарегистрированных обособленных подразделениях по месту осуществления деятельности, что влечет за собой привлечение к ответственности по статье 126 Налогового Кодекса РФ.

            Таким образом, вывод Инспекции о том, что ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» в период с 01.10.2016г. по 20.10.2016г. осуществляло реализацию отходов  I - IV классов опасности (гартцинк)  без лицензии на осуществления лицензированной в соответствии с законодательством деятельности, при этом данная реализация была отражена налогоплательщиком в разделе 7 «операции, не подлежащие налогообложению» налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды (3-й и 4-й кварталы 2016 года), является обоснованным, а вынесенное  Инспекцией Решение от 28.08.2019 № 12-11/68 о привлечении ООО «КАРАТ-МЕТАЛЛ» к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и фактические обстоятельства спора в их совокупности и взаимосвязи, суд считает заявленные требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению. 

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО "КАРАТ-МЕТАЛЛ" оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в установленный законом срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Белгородской области.

Судья

Полухин Р. О.