ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-46004/2018

Дело №А40-181031/17

г.Москва

29 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Е.В.Пронниковой,

судей:

ФИО1, ФИО2, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «МРСУ №5» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018, принятое судьей  Бедрацкой А.В. (20-2721) по делу №А40-181031/17 

по заявлению ООО «МРСУ №5» 

к ИФНС России №5 по г.Москве 

третье лицо: УФНС России по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 01.10.2018, ФИО5 генеральный директор;

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 31.08.2018, ФИО7 по дов. от 04.07.2018; 

от третьего лица: 

ФИО8 по дов. от 16.01.2018,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России №5 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №16/35 от 17.05.2017 в части штрафов за 2014 года: по НДС в сумме 5 156 526 руб., по налогу на прибыль - в сумме 3 727 032 руб.; доначисления НДС в сумме 43 943 590 руб. и пени в сумме 14 049 244, 26 руб.; доначисления налога на прибыль за 2013 и 2014 годы в общей сумме 32 116 220 руб. и пени в сумме 9 115 007,16 руб.

Решением от 11.07.2018 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, сославшись на законность и обоснованность принятого Инспекцией решения.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить. Полагает, что налоговым органом не доказан факт совершения вменяемых Обществу налоговых правонарушений. Указывает, что доначисление налогов за 2013 год и первый квартал 2014 года и пеней по ним произведено Инспекцией за пределами срока принудительного взыскания налогов.

Представители ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, по доводам, изложенным в письменных пояснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 30.12.2016 №16/95 и принято решение от 17.05.2017 №16/35, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 8 949 669 руб., доначислена сумма налога на добавленную стоимость в размере 43 943 590 руб., налог на прибыль в размере - 32116220 руб., налог на доходы физических лиц в размере - 36 570 руб., а также начислены пени в сумме 23 168 897,15 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 20.10.2017 №21-19/169693@ решение Инспекции №16/35 от 17.05.2017 отменено в части доначисления по налогу на прибыль организаций и НДС, а также соответствующих сумм пеней и штрафов по взаимоотношениям с ООО «СтройКомплект», ООО «РемСервисОтделка», ООО Ситистрой», ООО «ПТК», и в части доначисления НДС, а также соответствующих сумм пеней и штрафов по взаимоотношениям с ООО «Техснабсервис». В части доначислений по налогу на прибыль организаций и НДС, а также соответствующих сумм пеней и штрафов по взаимоотношениям с контрагентом ООО «ПСТ» жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

С учетом решения Управления, Обществу доначислены налог на прибыль организаций, НДС и налог на доходы физических лиц в сумме 66 422 426 руб. (38735806 руб. - НДС, 27 650 050 руб. - налог на прибыль, 36 570 руб. - НДФЛ), пени в размере 20 357 967, 01 руб. и штраф в размере 7 563 766 руб., всего – в сумме 94344159,01 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.1 Постановления Пленума от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п.3 Постановления №53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Положениями п.4 Постановления №53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п.7 Постановления №53, если из представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств следует, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с п.9 Постановления №53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 вышеназванного постановления №53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09, от 25.05.2010 №15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные налоговым органом, свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемого решения Инспекции.  

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции дана оценка и сделаны выводы по всем заявленным Обществом доводам, в связи с чем ссылка заявителя на нарушение судом норм материального права является неправомерной и подлежит отклонению.

Как усматривается из решения Инспекции, налоговый орган пришел к выводу о необоснованном заявлении Обществом налоговых вычетов по НДС, включении Обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли затрат по взаимоотношениям с ООО «ПСТ».

Согласно материалам дела в проверяемом периоде Общество осуществляло платежи за выполнение подрядных работ, оказание услуг в адрес ООО «ПСТ».

По результатам контрольных мероприятий Инспекция пришла к выводу о том, что ООО «ПСТ» не имело возможности выполнить обязательства, указанные в договорах с заявителем, а отраженные в первичных учетных документах сведения недостоверны и противоречивы.

Так, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены следующие обстоятельства в отношении ООО «ПСТ». Указанное Общество зарегистрировано 14.11.2011. С 24.11.2015 ООО «ПСТ» находится в стадии ликвидации.

Руководителем ООО «ПСТ» с момента образования до 22.10.2013 числился ФИО9, с 23.10.2013 по дату подачи заявления о ликвидации (24.11.2015) - ФИО10

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ФИО9 одновременно числился руководителем и (или) учредителем 58 организаций (17 из которых исключены из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица).

Учредителем ООО «ПСТ» с момента образования до 18.12.2013 числился ФИО11

В рамках проверки Инспекций допрошен руководитель ООО «ПСТ» ФИО9, из протокола допроса от 07.11.2016 №16-21/3744 которого следует, что указанное лицо не состояло на руководящих должностях (генеральным директором) в каких-либо организациях. ФИО9 указал, что в 2011 году за вознаграждение зарегистрировал ряд организаций на свое имя, но участия в деятельности организаций не принимал. Фактически на должность генерального директора ООО «ПСТ» кого-либо, в том числе и себя не назначал, доверенности на право подписи каких-либо документов от имени ООО «ПСТ» никому не выдавал; в финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПСТ» не участвовал; поставщики ООО «ПСТ» свидетелю не знакомы; ни с кем от имени ООО «ПСТ» не общался. Покупатели (заказчики) ООО «ПСТ» не известны, организация ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» ему не знакома. Генеральный директор и иные представители и должностные лица ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» свидетелю не знакомы. Договор строительного подряда №2 от 25.02.2013, заключенный между ООО «ПСТ» и заявителем, счета-фактуры, выставленные от имени ООО «ПСТ», свидетель не подписывал. ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 свидетелю не знакомы.

В рамках проверки Инспекцией допрошен руководитель и участник ООО «ПСТ» ФИО10, из протокола допроса №16-21/3750 от 14.11.2016 которой следует, что в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 она работала в МБУ «ЦБС» г.Обнинска заведующей отделом. На должность генерального директора ООО «ПСТ» ее назначила ФИО18 В финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПСТ» не участвовала, подписывала только учредительные документы, в обязанности входили только перерегистрация организации на свое имя и открытие счетов в нескольких банках. Управляла счетами ФИО18 Как показала ФИО10, ей не было известно, кто осуществлял подготовку первичных документов ООО «ПСТ»; фамилии работников ООО «ПСТ», в том числе в период с 2013 года по 2014 год, не известны. Свидетелю не известно, кто именно осуществлял подготовку бухгалтерской отчетности и налоговой отчетности ООО «ПСТ». Организация ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» ей не известна. С генеральным директором, а также иными представителями (должностными лицами) ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» не знакома; предъявленные ей на обозрение документы, представленные в рамках выездной налоговой проверки ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» по взаимоотношениям с ООО «ПСТ» она не подписывала. ФИО5, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО9 ей не известны. Решение о ликвидации ООО «ПСТ» принято ФИО18 в октябре-ноябре 2015 года.

Таким образом, Инспекцией в ходе проведенной проверки установлено, что лица, уполномоченные на подписание документов от имени ООО «ПСТ», - ФИО10 и ФИО9 отрицают свое участие в деятельности ООО «ПСТ», и показали, что подписи на документах от имени ООО «ПСТ» им не принадлежат.

В результате проведенной почерковедческой экспертизы установлено, что исследуемые подписи от имени ФИО10 и ФИО9, числившихся согласно данным ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО «ПСТ», на представленных к исследованию документах выполнены не ФИО10 и ФИО9, а другими лицами.

Из ответа налогового органа по месту учёта ООО «ПСТ» следует, что ООО «ПСТ» представлены документы по взаимоотношениям с заявителем, однако в договоре поставки от 29.03.2013 №4 имеется подпись от имени ФИО5, которая визуально отличается от подписи ФИО5, отражённой в его протоколе допроса, на договоре строительного подряда от 25.02.2013 №2 отсутствует подпись от имени ФИО9, договор поставки от 10.02.2014 №7/С содержит подписи ФИО5 от имени заявителя, и ФИО9 - от имени ООО «ПСТ», при этом ФИО9 числился руководителем ООО «ПСТ» до 22.10.2013.

Кроме того, усматривается, что ООО «ПСТ» представило счета-фактуры от 26.02.2014 №15, от 25.12.2014 №№68, 69, акт от 26.02.2014 №16, однако согласно регистрам бухгалтерского и налогового учета и книгам покупок, представленным заявителем в ходе выездной налоговой проверки, вычет по НДС в соответствии со счетами-фактурами от 26.02.2014 №15, от 25.12.2014 №68, №69, по организации ООО «ПСТ» не принимался (не заявлялся), затраты по акту от 26.02.2014 №16 в расходы не принимались, указанный акт в учете заявителя отсутствует, а также согласно расшифровке выполненных работ по данному акту, а именно, «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта нежилого фонда по адресу: 

<

...> по договору №2 от 25.02.2013», при этом указанный в акте объект (здание), не существует.

Из содержания выписок банков по ООО «ПСТ» Инспекцией установлено, что расходов, направленных на выплату заработной платы сотрудникам, расходов по оплате за аренду строительной и прочей спец. техники, расходов по оплате ГСМ, запчастей для строительной техники; расходов по оплате за хозяйственный инструмент, спецодежду; командировочные расходы, расходов по оплате коммунальных платежей, расходов за услуги охраны, транспортных расходов, расходов на рекламу (сайт, интернет реклама, наружная реклама), расходов на содержание собственного транспорта, расходов по приобретению канцтоваров ООО «ПСТ» в проверяемом периоде не осуществляло.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «ПСТ» Инспекцией установлено, что денежные средства, полученные от заявителя, далее в течение одного-двух дней перечислялись с изменением назначения платежа на счета организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок», а также денежные средства, поступившие на расчётные счета ООО «Аргон», ООО «Орионцентр», ООО «Реал», ООО «Ремстройгрупп», ООО «Стройимперия», ООО «Стройремонт», ООО «Стройтехнолоджисервис», ООО «Стройтехнопром», ООО «Техноальфа», ООО «Тревисторг».

Из материалов дела следует, что должностные лица вышеуказанных организаций отрицают свою причастность к регистрационным действиям и финансово-хозяйственной деятельности организаций. У всех организаций отсутствует штат сотрудников, реальные руководители, имущество, основные средства, материальные ресурсы и другие финансовые активы, расходы на ведение финансово-хозяйственной деятельности, налоги уплачивались в минимальном размере, денежные средства конечными поставщиками в день их поступления списывались с назначением платежа, не связанным с финансово-хозяйственной деятельностью. При анализе банковских выписок налоговым органом не установлено оплаты расходов на привлечение ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по договору, заключенному с обществом.

Таким образом, налоговым органом документально установлены факты, свидетельствующие о недобросовестности контрагента налогоплательщика - ООО «ПСТ», и контрагентов 2-го и последующих звеньев.

Как следует из протокола допроса генерального директора заявителя ФИО5, свидетель не смог назвать тип работы и перечень объектов, на которых выполнялись работы собственными силами и на которых привлекались субподрядные организации; какими ресурсами ООО «ПСТ» обладало для выполнения работ, свидетелю неизвестно. ФИО9, ФИО10, сотрудники ООО «ПСТ» свидетелю не знакомы, списки работников, прикрепленных к обслуживанию объектов работ и выполнявших работы, не предоставлялись ни со стороны подрядчика ООО «ПСТ», ни в адрес заказчиков.

При этом из ответа ГБУЗ «ГП № 175 ДЗМ» (заказчик заявителя) следует, что для выполнения работ по договорам на территории ГБУЗ «ГП №175 ДЗМ» сторонние организации заявителем не привлекались, а также заявитель предоставил заказчику удостоверения на своих сотрудников: ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, которого идентифицировать не представилось возможным.

Из ответа ПСУ города Москвы «Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов департамента образования города Москвы» следует, что заявитель не направлял в адрес ПСУ Дирекции ЦОУО ДО и ПСУ Дирекции СВОУО ДО письмо о привлечении субподрядных организаций. Кроме того, из анализа справок, содержащих информацию об образовательных учреждениях и их пропускной системы, установлены лица, ответственные за выполнение работ на объектах от имени заявителя, а именно: ФИО27, ФИО22, ФИО19, ФИО28, ФИО5, ФИО29; ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 (которые являлись сотрудниками заявителя, за исключением последних четырех человек).

Учитывая изложенное, не представляется возможным установить, кем именно выполнялись услуги от имени ООО «ПСТ», при этом налоговым органом установлены работники заявителя, выполнявшие спорные работы на тех объектах, на которые согласно документам был привлечен субподрядчик ООО «ПСТ», в том числе ФИО27, ФИО22, ФИО19, ФИО29, ФИО5, ФИО28, которым в свою очередь были подчинены такие сотрудники как ФИО34, ФИО35.

Более того, налогоплательщик имеет имущество, транспорт, оборудование, необходимые для выполнения работ по договорам. На балансе организации имелись основные средства: в 2013 году - на сумму 21 863 000 руб., в 2014 году - на сумму 57721000 руб. Общество имеет свидетельство о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Кроме того, Общество не обосновало выбор ООО «ПСТ» в качестве своего контрагента, как обладающего необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для выполнения спорных работ, не пояснило, каким образом велись переговоры и как осуществлялся контроль за выполнением договорных условий.

Доводы жалобы о том, что организация осуществляет уплату налогов, что свидетельствует о ведении финансово-хозяйственной деятельности, не принят как несостоятельный, поскольку платежи в бюджет осуществляются в минимальном размере (не сопоставимы с оборотом по банковской выписке; высокий процент налоговых вычетов; минимальная налоговая нагрузка; носят формальный характер в целях создания видимости ведения финансово - хозяйственной деятельности), кроме того, уплата налогов в большинстве случаев осуществляется в принудительном порядке на основании требования налогового органа.

Довод апелляционной жалобы о наличии по банковской выписке спорного контрагента операций по уплате членских вносов СРО, выплате заработной платы, уплате НДФЛ и страховых взносов, свидетельствующих о ведении финансово-хозяйственной деятельности, является необоснованным и опровергается установленными в рамках проверки обстоятельствами.

Взносы в СРО носили формальный характер в целях создания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, также как и сам факт получения допуска СРО, что подтверждается ответом СРО Некоммерческое партнерство «Объединение строительных  организаций  среднего и малого бизнеса»,  а также  протоколами допросов ФИО36, ФИО37 и ФИО38

Допрошенные свидетели - ФИО10 и ФИО9, являющиеся согласно банковской выписке получателями заработной платы сообщили, что не имеют никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПСТ». Из допроса ФИО9 прямо следует, что заработную плату в ООО «ПСТ» он не получал.

Кроме того, согласно банковской выписке контрагента, платежи носят разноплановый, разовый и транзитный характеры.

Таким образом, фактически выплата заработной платы осуществлялась в минимальных размерах в целях создания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Факт регистрации ООО «ПСТ» не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Наличие у спорного контрагента допуска СРО так же не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности, поскольку сотрудники, указанные в заявлении на получение свидетельства о членстве в СРО, фактически не являются сотрудниками ООО «ПСТ».

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом Инспекции, поддержанным судом первой инстанции, о том, что спорные работы ООО «ПСТ» не оказывались.

Доводы налогоплательщика о несогласии с заключением эксперта М011-ПЭ/2017 от 29.03.2017, не принимается судебной коллегией, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. В данном случае лицо, проводившее экспертизу, не сообщило о невозможности ее проведения по представленным материалам. В своем заключении эксперт излагает проведенные им исследования, сделанные по ним выводы и обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Действующее законодательство не обязывает налоговый орган проводить экспертизу всех первичных документов по взаимоотношениям между налогоплательщиком и спорным контрагентом.

На странице 2 заключения содержится подписка эксперта, согласно которой эксперт ознакомлен с правами, обязанностями, ответственностью эксперта, следовательно, эксперт несет ответственность за проведенные исследования и сделанные им выводы.

Налогоплательщик ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, о чем составлен Протокол ознакомления проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 14.03.2017 №16/89/ПО, замечаний от налогоплательщика не поступало, ходатайство о замене эксперта также не поступало.

Налогоплательщик также ознакомлен с результатами проведенной почерковедческой экспертизы, о чем составлен Протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля №16/89/03 от 31.03.2017, замечания и возражения на результаты проведенной почерковедческой экспертизы от налогоплательщика в Инспекцию не поступали.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, Инспекцией доказано, что документы от имени ООО «ПСТ» по взаимоотношениям с ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» подписаны неуполномоченными лицами.

Доводы жалобы о необоснованности начисления недоимки и пени за пределами трехлетнего срока до вынесения решения по проверке, также не приняты апелляционным судом как необоснованные.

Согласно п.4 ст.89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

В настоящем случае налоговым органом на основании решения от 28.03.2016 №16/10 проведена выездная налоговая проверка Общества за период 2013-2014 годов.

В результате проверки установлены нарушения Обществом законодательства о налогах и сборах, доначислена недоимка в пределах проверяемого периода, начислены пени и штраф в соответствии с требованиями ст.75 и ст.122 НК РФ.

Ссылки Общества на несвоевременность взыскания недоимки необоснованны, поскольку выявленные в рамках выездной налоговой проверки нарушения не могли быть выявлены в ходе камеральной налоговой проверки, в рамках которой проверяется декларация налогоплательщика, а не вся финансово-хозяйственная деятельность Общества.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

В силу п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Согласно ст.114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, которые устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий, то есть штрафов.

Пени в соответствии со ст.75 НК РФ являются способом обеспечения обязанности по уплате налогов и не являются мерой ответственности.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 №9-П следует, что статья 113 НК РФ регулирует вопросы исчисления срока давности привлечения к налоговой ответственности, мерой которой являются налоговые санкции (штрафы), в то время как пени являются правовосстановительными мерами государственного принуждения, носящими компенсационный характер, в связи с чем сроки давности взыскания штрафов установленные ст.113 НК РФ, не применяются к пеням.

Штраф начислен Обществу с учетом истечения трехлетнего срока давности привлечения к ответственности, а именно, за неуплату налога на прибыль организаций Общество привлечено к ответственности за 2014 год, за неуплату НДС Общество привлечено к ответственности за 2, 3, 4 кварталы 2014 года.

Таким образом, Инспекцией правомерно доначислена недоимка за 2013-2014 годы, а также пени за указанный период.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что налоговый орган необоснованно использует в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей, полученные другими Инспекциями или ОВД за рамками проверки (в 2015-2016 годах); налоговый орган необоснованно представляет доказательства, полученные после завершения проверки, в частности, протоколы допроса ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, кроме того, по мнению налогоплательщика, выписки из ЕГРЮЛ, сведения из базы МРИ ФНС России по ЦОД в отношении контрагентов по цепочке движения денежных средств, сведения из информационного ресурса «Контур-фокус», встречные проверки контрагентов «второго звена» являются неотносимыми доказательствами.

Данные доводы апелляционной жалобы также нельзя признать обоснованными. Согласно п.78 Постановления ВАС РФ от 30.07.2013 №57 из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п.2 ст.93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что указанные выше доказательства являются относимыми и допустимыми, а доводы налогоплательщика об обратном - не обоснованны.

Доводы жалобы о том, что оплата товаров, реализованных ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление № 5» в адрес ООО «ПСТ» осуществлялась путем взаимозачета, не подтверждает позицию Общества о том, что именно этот товар использовался при выполнении работ в адрес заказчиков Общества.

Относительно доводов жалобы о неправомерности расчета налогового органа, необходимо указать, что в рамках налоговой проверки установлено выполнение работ в адрес заказчиков Обществом с использованием материалов, следовательно, налоговым органом произведен расчет реального размера налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль (том 9 л.д.25-40) с учетом реально понесенных затрат на материалы, исходя из сведений, содержащихся в актах КС-2, КС-3, представленных ООО «Москворецкое ремонтно-строительное управление №5» по взаимоотношениям с ООО «ПСТ».

Доводы жалобы о необоснованности отклонения судом первой инстанции ходатайств Общества о проведении допроса свидетелей - сотрудников Общества, ФИО10 и ФИО40 и о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, также не приняты апелляционным судом.

В соответствии с п.5 ст.159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

ФИО10, генеральный директор ООО «ПСТ», была допрошена в рамках проверки, а в отношении ФИО41 в ходе проверки проводились мероприятия, направленные на допрос свидетеля (неоднократно направлялись повестки (том 28 л.д.6-11)). В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанных ходатайств.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

В соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. 

На основании ч.2 ст.64, ч.3 ст.86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. 

Поскольку заявитель не обосновал, в чем заключается необходимость проведений судебно-бухгалтерской экспертизы, не обосновал невозможность проведения такой экспертизы на стадии подготовки возражений на акт выездной налоговой проверки, в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также при досудебном обжаловании решения инспекции в Управлении ФНС России по г.Москве, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанного ходатайства.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о правомерности вывода суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемого решения Инспекции, и, как следствие, о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018 по делу №А40-181031/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

ФИО1

ФИО2