РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-257819/20-120-1750

г. Москва

08 июля 2021 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 07 июля 2021 года

Полный текст решения суда изготовлен 08 июля 2021 года                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет секретарь судебного заседания  Тетерин А.Н.

Рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по  заявлению : Государственное казённое учреждение Транспортная дирекция Республики Башкортостан

ответчик: Федеральная антимонопольная служба  

третьи лица: Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике, ПАО «Ростелеком»

о признании незаконным решения ФАС России по делу № 20/44/105/1947 от 12.11.2020

с участием:

от заявителя:  не явка, извещён

от ответчика: ФИО1 (доверенность № ИА/80342/20 от 16.09.2020)

от третьих лиц: не явка, извещён

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ТРАНСПОРТНАЯ ДИРЕКЦИЯ РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН (далее – Заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ РОССИИ (далее – ответчик, антимонопольный орган, ФАС РОССИИ) о признании незаконным решения ФАС России по делу № 20/44/105/1947 от 12.11.2020.

Представитель ответчика представил отзыв и материалы антимонопольного дела, в удовлетворении заявленных требований просил отказать.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьих лиц  в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления,  12.11.2020 года решением по делу №20/44/105/1947 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в рамках закупочной процедуры № 0101500000320001139 по жалобе ПАО «Ростелеком»   в   действиях   аукционной   комиссии  ГКУ  Транспортная дирекция Республики Башкортостан (далее - Заказчик) признано нарушение ч.7 ст. 69 Закона о контрактной системе.

В обоснование принятого решения Комиссией указано, что 03.11.2020 аукционной комиссией заказчика протоколом подведения итогов № 0101500000320001 139-3-2, заявка ПАО «Ростелеком» необоснованно признана не соответствующей требованиям аукционной документацией. Так как выводы Заказчика о предоставлении в заявке недостоверной информации по мнению контрольного органа являются необоснованными.

Поскольку на заседании Комиссии представитель Заявителя пояснил, а также представил информационное письмо от производителя комплекса фото-видеофиксации «Лобачевский» ООО «ДМС», согласно которому программное обеспечение KOPERNIK-MS встраивается в комплекс фото-видеофиксации «Лобачевский» на основании неисключительной лицензии для каждого конечного заказчика (в случае необходимости реализации функций такого программного обеспечения).

Полагая указанное решение  и предписание незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. 

Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1)непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2)несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3)предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

11.12.2020 года Между Государственным казенным учреждением Транспортная дирекция Республики Башкортостан (далее - Заказчик) с ПАО «ВымпелКом» (далее - Исполнитель) заключен государственный контракт № 1139.

Согласно пункту 1.2. Контракта требования к техническим характеристикам Комплексов установлены в Техническом задании (приложение № 1).

В соответствии с условиями подписанного Контракта, согласованными в Техническом задании, поставляемые Комплексы должны являться средствами измерения (пп.1 п.З, раздел I п.4, раздел II п.4 Технического задания), иметь совместимость с программным обеспечением информационной системой «Регион-Фото-Видеофиксация» (п. 14 Технического задания).

Согласно приложению № 2 к Техническому заданию, в состав поставляемого Комплекса входит Программное обеспечение KOPERNIK-MS (регистрационный номер 6445), степень защиты корпуса по ГОСТ 14254-2015 должна соответствовать IP 66, а выносной инфракрасный импульсный прожектор должен иметь синхронизацию с видеокамерой и иметь возможность автоматической пошаговой регулировки интенсивности.

Согласно пункту 5.4.5 Контракта Исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней с даты заключения Контракта обязан предоставить Заказчику сведения об ответственном лице со стороны Исполнителя и контактную информацию (адрес электронной почты, номер факсимильной связи, адрес для доставки почтовых отправлений (телеграмм), номер телефона). По условиям пункта 5.3. Технического задания Исполнитель по письменному требованию Заказчика обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения письменного запроса от Заказчика предоставить любые имеющиеся у Исполнителя документы и информацию, касающиеся КФВФ и их конструктивных элементов, в том числе документы о подключении к электрическим сетям и каналам связи, аренде опор улично-дорожной сети в Республике Башкортостан, иные разрешительные и согласовывающие документы, свидетельства о поверке средств измерений.

11.12.2020 года Заказчиком письмом № 02/949 в адрес Исполнителя направлен запрос о предоставлении информации в отношении ответственного лица и о документах на поставляемый товар.

16.12.2020 года письмом №ЦР-04/80157 от Исполнителя поступил ответ, о контактной информация в отношении ответственного лица, а также документация на предлагаемый к поставке товар, а именно:

-Свидетельство об утверждении типа средств измерений;

-Описание типа средств измерений;

-Методика поверки. Системы измерительные с автоматической фотовидеофиксацией многоцелевые «Лобачевский»;

-Свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ №2020662025 «Lobachevsky-ms».

Также представлены сведения об используемом в измерительном модуле процессоре - DMS.ARMPC.01.2400 (производитель - ООО «ДМС») и оперативной памяти - innodisk M4SO-8GS1N5RG объёмом 8Gb.

Из содержания представленных документов следует, что к поставке предложено именно «Системы измерительные с автоматической фотовидеофиксацией многоцелевые «ЛОВА ЧЕВСКИИ» (далее - Комплекс, Товар), регистрационный номер в ГРСИ РФ № 79114-20 производства ООО «Дорожные мониторинговые системы» в составе которого имеется метрологически значимая составная часть программного обеспечения «Lobасhe vsky-MS».

16.11.2020 года письмом № 06/855 в адрес Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее - Росстандарт) Заказчиком направлен запрос о возможности использования в качестве типа средства измерения, предложенного ПАО «ВымпелКом», а именно «Системы измерительные с автоматической фотовидеофиксацией многоцелевые «ЛОБАЧЕВСКИЙ» (далее - Комплекс, Товар), регистрационный номер в ГРСИ РФ № 79114-20 производства ООО «Дорожные мониторинговые системы» в составе которого имеется метрологически значимая составная часть программного обеспечения «KOPERNIK-MS» правообладатель ООО «Лаборатория цифрового зрения».

16.11.2020 года письмом № 06/856 в адрес ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Башкортостан» Заказчиком направлен аналогичный запрос (далее ФБУ «ЦСМ Республики Башкортостан»).

Согласно поступившим ответам (от ФБУ «ЦСМ Республики Башкортостан» №31 -6/1878 от 26.11.2020, от Росстандарта № 20848-АГ/04 от 14.12.2020) Комплекс «ЛОБАЧЕВСКИЙ» в составе метрологически значимой части программного обеспечения «KOPERNIK-MS», не является утверждённым типом средства измерения и не может быть поверен без внесения изменений в сведения об утверждённых типах средств измерений с проведением испытания в соответствии с положениями утверждённых Приказом Минпромторга России от 30.11.2009 № 1081.

11.12.2020 года письмом № 06/944 в адрес ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по РБ Заказчиком направлен запрос о наличии возможности интеграции в информационную систему «Регион-Фото-видеофиксация» комплекса «Лобачевский», в состав которого входит программный модуль KOPERNIK-MS.

11.12.2020 года письмом №27/12250 ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по РБ проинформировал Заказчика об отсутствии интеграции комплекса «Лобачевский» в состав которого входит программный модуль KOPERNIK-MS с информационной системой «Регион-Фото-видеофиксация», а также о недопустимости использования технических средств, не являвшихся средством измерения утверждённого типа.

15.12.2020 года письмом №27/12317 ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по РБ дополнительно проинформировал Заказчика о том, что в адрес разработчика информационной системы «Регион-Фото-видеофиксация» ООО «Индустрия делового программного обеспечения» обратился производитель комплекса ООО «Дорожные мониторинговые системы» с целью интеграции с указанной информационной системой комплекса «Лобачевский» с программным обеспечением «Lobachevsky-MS».

Между тем, указанное техническое средство не соответствует требованиям установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документации о закупке требованиям и условиям подписанного Контракта.

В частности, в аукционной документации имеется ссылка на Постановление Правительства РФ № 1236 от 16.11.2015 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Указанное в описание типа средства измерения комплекса «Лобачевский» программное обеспечение «Lobachevsky-MS» отсутствует в реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Министерство финансов Российской Федерации в своём письме от 10 июня 2020 года № 24-03-08/50149 дало разъяснения относительно порядка применения установленного запрета, согласно которому Заказчик по п.1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в случае если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или он предоставил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Далее в ходе анализа представленной ПАО «ВымпелКом» документации на поставляемое оборудование и условий государственного контракта выявлены следующие несоответствия.

Согласно описанию типа средства измерений, на комплекс «Лобачевский», последний имеет по ГОСТ 14254-2015 степень защиты Измерительного модуля IP65/IP67 и степень защиты вычислительного сервера IP65, между тем в техническом задании, являющемся приложением к подписанному Контракту степень защиты корпуса должна соответствовать IP66.

Следовательно, степень защиты оболочки измерительного блока, установленная в метрологической документации к предлагаемому к поставке товару, отличается от неизменяемого показателя, указанного в строке 46 приложения № 2 технического задания.

Согласно описанию типа средства измерений, на комплекс «Лобачевский» в состав моноблока измерительного модуля входит блок инфракрасной подсветки. Между тем в техническом задании, являющемся приложением к подписанному государственному контракту выносной инфракрасный импульсный прожектор является самостоятельным модулем.

Кроме того, согласно рабочей документации (далее - РД) (серийный номер LBS03260, планируемый адрес установки - Россия, Республика Башкортостан, ГО 

<

...> за 280 на юг) состоит из двух измерительных модулей (далее - ИМ) с серийными номерами LBS03261, LBS03262, дополнительных осветителей в количестве 8 штук, блоков телекоммуникационного оборудования в количестве 2 штук, модулей питания в количестве 2 штук, интегрированных в конструкцию кронштейнов, источников бесперебойного питания в количестве 2 штук.

Данный состав оборудования не соответствует установленным требованиям к комплектности КФВФ раздела 1 ТЗ, п.2 Приложения №2 ТЗ государственных контрактов №1139 от 11.12.2020 года и №1140 от 11.12.2020 года (далее - ГК), а именно:

В состав КФВФ входит: измерительный модуль - 1 шт, блок электропитания - 1 шт, кронштейн - 1 шт, выносной инфракрасный импульсный прожектор - 1 шт.

Согласно утвержденного описания типа средства измерения системы измерительные с автоматической фотовидеофиксацией многоцелевые «Лобачевский» №78191 от 09.07.2020 года, конструкцией Системы не предусмотрено исполнение выносных инфракрасных импульсных прожекторов, что не соответствует требованию к комплектации, установленному в п. 2 ТЗ ГК. В составе ИМ находятся внутренние ИК-фонари.

Согласно РД одним ИМ контролируется 4 полосы движения ТС, что не удовлетворяет требованию п. 8 Приложения №2 ТЗ, в котором установлено значение данного параметра - 8 полос.

Ширина зоны контроля из РД составляет 14 метров, вместе с тем, это не соответствует требованиям п. 9 Приложения №2 ТЗ. Ширина зоны контроля ИМ-28 м.

Согласно таблице РД в состав ИМ не входит обогрев, потребляющий 20 Вт, вместе с тем, обогрев является неотъемлемой часть ИМ и не может выносится за его пределы. Суммарная потребляемая мощность ИМ составляет 35 Вт, что не соответствует требованию п. 29 Приложения №2 ТЗ ГК, в котором установлено значение - 20 Вт.

17.12.2020 года учитывая совокупность указанных обстоятельств Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 1139.

Таким образом, действия комиссии государственного заказчика, по отклонению заявки ПАО «Ростелеком», в действительности, соответствовали пункту 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, поскольку указанная заявка не соответствовала требованиям аукционной документации и содержала не достоверную информацию.

Отдельно необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 17 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, выполняемые при осуществлении мероприятий государственного контроля (надзора).

Согласно части 1 ст. 5 Федерального закона «об обеспечении единства измерений», измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

Аналогичное требование содержится в ст. 26.8 КоАП РФ, согласно которой под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Согласно ч.1 ст. 12 Федерального закона «об обеспечении единства измерений» тип средств измерений, применяемых в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, не может быть поверен без утверждения типа средства измерений и установления методики поверки.

Предлагаемое к поставке оборудование комплекс «Лобачевский» в составе метрологически значимой части программного обеспечения «kopernik-ms» не является типом средства измерения утверждённого типа, не имеет соответствующего описания тип, не имеет методики поверки, а также отсутствует в реестре средств измерения. При этом программное обеспечение «kopernik-ms» является метрологически значимой частью радарного комплекса «Коперник», то есть имеющего совершенно иной принцип работы.

ПАО «Ростелеком» как профессиональный участник оборота, прекрасно понимает данные обстоятельства. Подобное поведение участника закупочных процедур свидетельствует всего лишь о злоупотреблении своими правами с целью причинения вреда публичным интереса, а не о нарушении его прав, что в соответствии со ст. 1, ст. 10 ГК РФ, является недопустимым.

Таким образом, решение комиссии ФАС России от 12.11.2020 года о признании в действиях заказчика нарушений закона о контрактной системе является незаконным.

Кроме того, решением суда от 05.05.2021 по делу № А40-260381/20 признан незаконным и отменен пункт 2 решения ФАС России по делу № 20/44/105/1947 от 12.11.2020г. и предписание от 12.11.2020г. в части вмененного заказчику нарушения части 7 ст. 69 Закона о контрактной системе

Согласно положениям ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенных обстоятельств, решение суда от 05.05.2021 по делу № А40-260381/20 имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение Комиссии ФАС России от 12.11.2020 по делу № 20/44/105/1947 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не соответствует действующему законодательству  и  нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по госпошлине не распределяются, поскольку заявитель освобожден от уплаты госпошлины. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104,  123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», признать незаконным решение ФАС России по делу № 20/44/105/1947 от 12.11.2020.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова