ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения 

не вступившего в законную силу

г. Самара                                                                                              Дело № А65-12873/2020

27.12.2021 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2021 

Полный текст постановления изготовлен 27.12.2021 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи О.В. Барковской, судей: Т.И. Колодиной, В.А. Морозова,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

представитель ООО «Таттелеком» - ФИО2 по доверенности от 21.01.2021, 

представитель ИП ФИО3 – ФИО4 по доверенности от 15.03.2020,  

представитель ООО «Твои Мобильные Технологии» – ФИО5 по доверенности от 21.01.2021, 

представитель ООО «Тенет» – ФИО6 по доверенности от 20.02.2021,  

представитель ООО «Тенет Софт» – ФИО6 по доверенности от 20.02.2021,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021 по делу № А65-12873/2020 по иску публичного акционерного общества «Таттелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 313169030900180, ИНН 

<

***>) о взыскании убытков,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Твои Мобильные Технологии», общество с ограниченной ответственностью «Тенет», общество с ограниченной ответственностью «Тенет Софт»,

установил:

Публичное акционерное общество "Таттелеком" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с уточненным исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании убытков в размере 2 586 956 рублей 81 копейка.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Твои Мобильные Технологии», общества с ограниченной ответственностью «Тенет» и общества с ограниченной ответственностью «Тенет Софт».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021 по делу № А65-12873/2020 исковые требования удовлетворены, с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу публичного акционерного общества "Таттелеком" взысканы убытки в сумме 2 586 956,81  руб., а также судебные расходы по проведению экспертизы в сумме 290 000 руб. и государственной пошлине в сумме 35 935 руб.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель ФИО3 обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение отменить, принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Считает, что действия по внесению изменений в систему осуществлены не ответчиком, а третьим лицом, в связи с чем противоправность отсутствует, и как следствие, основания для взыскания упущенной выгоды.

Ссылается на неправомерность действий истца, установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу № А65-1795/2021.

Указывает на ограничение ответственности ответчика по договору.

Считает необоснованным и недоказанным размер упущенной выгоды.

Истец и третье лицо ООО «Твои Мобильные Технологии» представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц подержали свои правовые позиции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, ПАО "Таттелеком" (истец) с 2007 года для осуществления предпринимательской деятельности использует программу для ЭВМ «Автоматизированная система расчетов «IRBiS-F OSS», созданная ООО «Тенет» по заказу ПАО «Таттелеком» на основании договора подряда № 425 /07 от 30.09.2007 на разработку, внедрение и гарантийную поддержку комплекса IRBiS-F OSS (далее - договор № 425).

С целью сервисного обслуживания указанного программного продукта между истцом (заказчик) и ФИО3 (ответчик, исполнитель) заключен договор № 940 от 06.05.2019, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по сервисному обслуживанию программного продукта заказчика в соответствии с соглашением об уровне сервисного обслуживания.

Согласно пункту 4.1 договора № 940 исполнитель обязан оказывать сервисное обслуживание программного продукта заказчика в соответствии с соглашением об уровне сервисного обслуживания, при оказании услуги действовать в соответствии с «регламентом технической поддержки» (приложение № 2 к договору № 940), не реже одного раза в год проводить технологический аудит программного продукта.

Пунктом 2.1 соглашения об уровне сервисного обслуживания (приложение № 1 к договору № 940) согласовано обязательство ответчика оказывать истцу следующие услуги: диагностика проблем и классификация неисправностей в работе АРС; устранение неисправностей в работе АРС; обработка запросов на обслуживание; удаленная модернизация АРС специалистами ответчика.

При эксплуатации автоматизированной системы расчетов «IRBiS-F OSS (далее - АРС, система) возникла неисправность, не позволяющая истцу использовать систему в связи с превышением количества абонентов мобильной связи, а всплывающие сообщения информировали пользователя АРС об обнаружении несанкционированного изменения программного обеспечения и о невозможности работы с системой.

Поскольку выявленная неисправность, несмотря на неоднократные обращения к ответчику, последним не устранена, истец своими силами устранил ее. 

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору истец обратился в суд с иском о взыскании упущенной выгоды, не полученной истцом в результате ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная указанной нормой ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер; кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", далее - постановление Пленума N 7).

Вышеуказанные нормы права являются универсальными и не зависят от того, какие права и законные интересы нарушены.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2021 назначена судебная экспертиза, по результатам проведения которой (экспертное заключение № 1/20210520 от 20.05.2021), эксперты пришли к следующим выводам: 

17.02.2020 в 22:04:36 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью с именем Roman Rachimov, в программный код АСР «IRBiS-F OSS» были внесены изменения, а именно в тело пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING была добавлена процедура с именем ChecklfUnlicensedUsage для проверки количества абонементов на предмет превышения лицензионного ограничения.

Согласно записям журнала аудита АСР «IRBiS-F OSS» 17.02.2020 в 22:04:36 пользователем, авторизовавшемся на уровне ос рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью Roman Rahimov в сессии с номером 1447694169, открытой к БД АСР «IRBiS-F OSS» из клиентского приложения sqlnav3.exe с IP-адреса 192.168.118.2, было пересоздано тело пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING. В тело пакета PSERV_NTERNAL схемы пользователя BILLING была добавлена процедура с именем ChecklfUnlicensedUsage для проверки количества абонементов определенного типа на предмет превышения лицензионного ограничения.

17.02.2020 в период с 22:11:15 по 22:11:57 пользователем, авторизовавшегося на уровне ос рабочей станции WORKGROUP\APOYO под учетной записью Roman Rahimov, было произведено три кратковременных соединения к БД АСР «IRBiS-F OSS» из клиентского приложения DigestCreator.exe с IP-адреса 192.168.118.2 (сессии с идентификаторами 462738844, 2712449532, 2159801636).

Процедура ChecklfUnlicensedUsage добавлена в код АСР «IRBiS-F OSS» 17.02.2020 в 22:04:36.

20.03.2020 процедура ChecklfUnlicensedUsage не создавалась. 

20.03.2020 на 00 часов 00 минут код процедуры ChecklfUnlicensedUsage уже присутствовал в составе пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING.

Код процедуры ChecklfUnlicensedUsage мог осуществлять воздействие на работоспособность модуля «Абонентское обслуживание» АСР «IRBiS-F OSS» начиная с 20.03.2020 с 00 часов 00 минут.

20.03.2020 начиная с 00 часов 00 минут работа процедуры ChecklfUnlicensedUsage могла вызвать неработоспособность модуля «Абонентское обслуживание» АСР «IRBiS-F OSS» для следующих типов договорных услуг, предоставляемых Истцом:

1) 1Р-Телевидение;

2) Мобильная телефония;

3) М2М-мобильная телефония.

Фукциональность, реализуемая кодом процедуры ChecklfUnlicensedUsage (проверка количества абонементов определенного типа на предмет превышения лицензионного ограничения) отсутствует в составе технического задания АСР IRBiS-F OSS.

Наличие в коде информационной системы функциональности, не предусмотренной техническим заданием, функциональности по которой не дано описание назначения, описание правил администрирования и команд администрирования в сопроводительной документации (не даны пояснения по назначению, правилам администрирования и командам администрирования в рамках технической поддержки), может приводить к неработоспособности информационной системы при ее сопровождении.

20.03.2020 в программный код АСР не вносились изменения, содержание которых имело бы следующее значение:

- Процедура проверки количества абонементов определённого типа на предмет превышения лицензионного ограничения 

- Закупленное количество лицензий пo мобильной связи – 590000, превышена лицензионная метрика (590000 абонементов мобильной телефонии).

Указанные изменения (строки кода процедуры ChecklfUnlicensedUsage) могли привести к неработоспособности модуля «Абонентское обслуживание» АСР «IRBiS-F OSS».

При этом процедура ChecklfUnlicensedUsage не могла оказывать влияния на работоспособность модуля «Абонентское обслуживание» АСР «IRBiS-F OSS» для иных договорных услуг, подключение к которым осуществляет истец (аренда сетевого трафика, интернет, телефония, рассрочка, услуги, охранная сигнализация, кабельное телевидение, SIP-телефония, цифровое телевидение Verimatrix, возмещение расходов, LoRaWAN).

Указанные изменения (строки кода процедуры ChecklfUnlicensedUsage) не могли привести к последствиям, обозначенным в исковом заявлении в отношении иных видов договорных услуг, предоставляемых Истцом (IP-Телевидение, аренда сетевого трафика, интернет, телефония, рассрочка, услуги, охранная сигнализация, кабельное телевидение, SIP-телефония, цифровое телевидение Verimatrix, возмещение расходов, LoRaWAN).

Журналы аудита АСР содержат сведения о лице, их осуществившим.

В ходе исследования АСР «IRBiS-F OSS» установлено, что в АСР «IRBiS-F OSS» хранится весь перечень следующих данных: 

О факте подключений услуг интерактивного IP-TV и проводное ТВ с абонентами ПАО «Таттелеком» в рабочие дни в период с 01.03.2020 по 23.03.2020;

О факте подключений услуг интерактивного IP-TV и проводного ТВ для абонентов ПАО «Таттелеком» 20.03.2020;

О сумме денежных средств, уплачиваемых абонентом услуг интерактивного IPTV и проводного ТВ оказываемых ПАО «Таттелеком» при подключении услуг;

О сумме денежных средств, уплачиваемых абонентом услуг интерактивного IPTV и проводного ТВ, оказываемых ПАО «Таттелеком», при пользовании данными услугами;

О дате подключения услуги интерактивного IP-TV и проводного ТВ и дате отключения данной услуги;

О количестве действующих подключений услуг интерактивного IP-TV и проводного ТВ по данным на 01.03.2020.

О количестве подключений услуг интерактивного IP-TV и проводного ТВ за весь период работы АСР «IRBiS-F OSS». 

О количестве новых подключений услуги подвижной связи с абонентами ООО «Твои мобильные технологии» в рабочие дни в период с 01.03.2020 по 23.03.2020;

О количестве новых подключений услуги подвижной связи с абонентами ООО «Твои мобильные технологии» 20.03.2020;

О сумме денежных средств, уплачиваемых абонентом услуги подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии», при подключении услуги;

О сумме денежных средств, уплачиваемых абонентом услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии», при пользовании данной услугой;

О дате подключения услуги подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии», и дате отключения данной по данным на 01.03.2020;

О количестве действующих подключений услуги подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии»;

О количестве подключений услуги подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии» за весь период работы АСР «IRBiS-FOSS».

В ходе исследования алгоритмов расчета показателей программы ЭВМ «АРМ-анализ доходов» экспертами установлено, что расчет не всех показателей программы ЭВМ «АРМ-анализ доходов», основан исключительно на данных, учитываемых в АСР «IRBiS-F OSS»:

№ 

Основаны ли данные «АРМ-анализ доходов» исключительно на данных, учитываемых в АСР «IRBiS-F OSS» при расчете следующих показателей:

Вывод по результатам исследования 

1 

Среднее количество новых подключений услуг интерактивного IP-TV, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

2 

Среднее количество новых подключений услуг проводного ТВ, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

3 

Среднее количество новых подключений услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

4 

Средний доход, извлекаемый с одного абонента при подключении услуг интерактивного IP-TV, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

5 

Средний доход, извлекаемый с одного абонента при подключении услуг проводного ТВ, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

6 

Средний доход, извлекаемый с одного абонента при подключении услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS» 

7

Средний месячный доход с одного активного абонента услуг интерактивного IP-TV, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-FOSS»

8

Средний месячный доход с одного активного абонента услуг проводного ТВ, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-FOSS»

9

Средний месячный доход с одного активного абонента услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии»;

Нет, расчет показателя не основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS»

10

Среднее время жизни абонента услуг интерактивного IP-TV, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS»

11

Среднее время жизни абонента услуг проводного ТВ, оказываемых ПАО «Таттелеком»;

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-F OSS»

12

Среднее время жизни абонента услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии».

Да, расчет показателя основан исключительно на данных АСР «IRBiS-FOSS»

 

Расчет показателя № 9 «Доходы от прочих услуг связи», входящий в состав показателя «Средний месячный доход с одного активного абонента услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии», не основан исключительно на данных, учитываемых в АСР «IRBiS-F OSS». Показатель «Мобильные финансы», который в свою очередь входит в состав показателя № 9 «Доходы от прочих услуг связи», вносится в «АРМ-анализ доходов» вручную из системы отличной от АСР «IRBiS-F OSS»

Для показателя № 10 «Доходы от роуминга - гостевой (визитеры)», показателя № 11 «Доходы от услуг присоединения и пропуска трафика», показателя № 12 «Доходы от непрофильных услуг», входящих в состав показателя «Средний месячный доход с одного активного абонента услуг подвижной связи, оказываемой ООО «Твои мобильные технологии», значения показателей в «АРМ-анализ доходов» имеют большое отклонение от расчетных значений, полученных в результате выполнения запроса к БД (0810 965319160) АСР «IRBiS-F OSS».

20.03.2020 в 10:15:54 пользователем, авторизовавшегося на уровне ос рабочей станции TATTELECOMVTAT100RSC163 под учетной записью tat100avma с IP-адреса 192.168.111.162 выполнена DDL-операция по пересозданию пакетаB1LLING.PSERV_NTERNAL. В коде процедуры Check! fU nlicensedUsage дата 20.03.2020 заменена датой 20.04.2020.

20.03.2020 в период с 10:40:05 по 17:09:04 фиксировались DDL- операции по пересозданию пакета BILLING.PSERV_NTERNAL с рабочих станций edbadm01.tattelecom.ttc (1Р-адрес 192.168.100.20), TATTELECOM\TAT100RSC145 ТATTELECOMVTAT100RSC146 Т ATTELECOMVTAT100RSC163 tatl00rscl63 (IP-адрес 192.168.111.162). При пересоздании пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING код процедуры ChecklfUnlicensedUsage содержал дату 20.03.2020.

20.03.2020 в 17:21:44 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции TATTELECOM\TAT100RSC163 под учетной записью tat100avma, с IP-адреса 192.168.111.162 была выполнена операция по удалению тела пакета PSERV_INTERNAL из схемы пользователя BILLING.

20.03.2020 в период с 17:36:28 по 21:52:01 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции TATTELECOMVTAT100RSC163 под учетной записью tat100avma, с IP-адреса 192.168.111.162 выполнялись операции по пересозданию пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING. В коде процедуры ChecklfUnlicensedUsage дата 20.03.2020 заменена датой 20.05.2020, далее датой 20.03.2021.

20.03.2020 в 23:26:03 пользователем, авторизовавшимся на уровне операционной системы рабочей станции tatl00rscl63 под учетной записью tat100avma, с IP-адреса 192.168.111.162 была выполнена последняя на 20.03.2020 операция - удаление тела пакета PSERV_INTERNAL из схемы пользователя BILLING.

21.03.2020 в 06:44:38 пользователем, авторизовавшимся на уровне ос рабочей станции tatl00rscl63 под учетной записью tat100avma с IP- адреса 192.168.111.162 была выполнена последняя в 2020 году DDL- операция по пересозданию пакета BILLING.PSERV_INTERNAL. В коде процедуры ChecklfUnlicensedUsage дата 20.03.2020 заменена датой 20.03.2021.Пользователи, от имени которых открыты соединения к БД (DBID 965319160) АСР «IRBiS-F OSS» с IP-адреса 192.168.118.2 на дату 20.03.2020, не производили DDL-операций относительно объектов БД (DBID 965319160), в том числе не производили изменение кода пакета PSERV_INTERNAL схемы пользователя BILLING.

Также эксперты отметили, что действия, осуществленные 17.02.2020 и 20.03.2020 по изменению АСР «IRBiS-F OSS» являются результатом воздействия человека на программу АСР в рамках санкционированного доступа.

Действий, осуществлённых 17.02.2020 и 20.03.2020 по изменению «АСР IRBiS OSS» несанкционированным доступом в результате действий шпионских, вирусных или иных программ, а также других воздействий на программу АСР, не установлено.

Экспертное заключение соответствует требованиям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31.05.2001 № 73-ФЗ, выполнено в соответствии с методическими указаниями, нормативной и законодательной базой и обоснованно принято судом в качестве достоверного и допустимого доказательства по делу, в связи с чем судом отклонены ходатайства о назначения  дополнительной и повторной экспертизы.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для назначения дополнительной или повторной судебной экспертизы ввиду отсутствия оснований, установленных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указание третьих лиц и ответчика на то, что в экспертном заключении не отражены определенные обстоятельства само по себе не свидетельствует о том, что экспертное заключение имеет пороки. Несогласие с результатами экспертизы также не является основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Оценив представленное заключение наряду с иными доказательствами по делу суд установил, что включение в программный код процедуры CheckIfUnlicensedUsage осуществлено ответчиком без ведома истца с существенными нарушением условий договора № 940, согласно условиям которого любые обновления программного кода АСР должны быть согласованы с заказчиком до момента их установки на рабочую версию АСР, используемую истцом в своей деятельности. 

Созданные ответчиком ограничения по числу абонентов расценены судом как создание неисправности работы АСР, поскольку такие ограничения не предусмотрены техническим заданием, а также привели к снижению производительности АСР IRBIS F OSS в части обработки данных об абонентах мобильной связи и IP-телевидения.

Суд указал, что вызванная ответчиком неисправность в работе АСР привела к высокой степени повреждения, а включенная ответчиком в программный код АСР процедура ChecklfUnlicensedUsage привела к невозможности осуществления истцом своей деятельности с использованием программы для ЭВМ «АСР IRBIS-F OSS» и невозможности оказания услуг.

Поскольку ответчиком неисправность АСР не устранена в согласованные сроки, суд пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком принятых на себя обязательств. Так как истцом понесены убытки вследствие неправомерных действий ответчика, суд установил наличие оснований для удовлетворения исковых требований ПАО «Таттелеком».

Апелляционный суд полностью соглашается с выводами суда и отмечает, что ответчиком не доказано надлежащее выполнение им условий договор, что повлекло негативные последствия для истца. Судебная коллегия исходит из того, что установленное в программном комплексе ограничение являлось неправомерным и ограничило деятельность истца. Ссылка ответчика на ограничение правообладателем числа абонентов не принимается, поскольку из заключенного соглашения это не усматривается. Более того, превышение нормативного числа абонентов не может ограничивать деятельность истца, а согласно соглашению о пользовательском продукте с третьими лицами лишь увеличивает стоимость его использования, в связи с чем ссылка апеллянта на установленные обстоятельства по делу  № А65-1795/2021 отклоняется.

Не принимается аргумент жалобы о недоказанности обстоятельств внесения ограничения именно ответчиком, так как судом установлено, что такие действия осуществлены представителем ответчика. При этом ссылка ответчика на то, что ФИО7 являлся автором создания указанной системы, само по себе не свидетельствует о том, что он действовал от своего имени, а не от имени ответчика.

Отклоняется и довод ответчика об ограничении в договоре его ответственности перед истцом, поскольку, как верно отметил суд, такое ограничение связано с действиями третьих лиц, что в данном случае не установлено. Оснований для иного толкования условий договора апелляционный суд не усматривает.

Размер упущенной выгоды определен истцом в размере 1 957 878,2 руб. - сумма прямого ущерба, причиненного истцу с связи с необходимостью возмещения третьему лицу (ООО «Твои мобильные Технологии) убытков, причиненных вследствие неработоспособности АРС 20 марта 2020г.; 217 542 руб. - сумма упущенной выгоды - дохода, который не получен истцом в рамках договора № 23-031371 от 01.05.2014 вследствие неработоспособности АСР 20 марта 2020г., а также  411 536,08 руб. - сумма упущенной выгоды - дохода, который не получен истцом от новых абонентов платного телевидения, подключение которых стало невозможным вследствие неработоспособности АРС.

Ссылка ответчика не непредставление полного пакета документов для подтверждения заявленных убытков отклоняется апелляционным судом, поскольку не представление в дело на бумажном носителе дополнительных соглашений к договору №23-03-1371, актов оказанных услугу, счетов и платежных документов не свидетельствует об отсутствии на стороне истца упущенной выгоды. При этом изз-за большого объема таких документов они представлены истцом в электронном виде (т.8, л.д. 95) и ответчиком не оспорены, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании документов у истца апелляционный суд не усматривает. 

Не принимается довод ответчика и о том, что истец мог в последующем заключить договоры, поскольку основан на предположениях и не подтвержден документально. То обстоятельство, что истец мог заключить договор на бумажном носителе, не свидетельствует о возможности реального оказания услуг абоненту при неисправной системе.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.09.2021 по делу № А65-12873/2020 оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

           Председательствующий                                                                  О.В. Барковская         

 

            Судьи                                                                                                В.А. Морозов

 

                                                                                                                       Т.И. Колодина