Именем Российской Федерации

Решение

11 сентября 2017 года                                                     Дело № А40-45907/17-92-261

Резолютивная часть решения суда объявлена 24 августа 2017 г.

Полный текст решения суда изготовлен 11 сентября 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

Третье лицо: ООО «Доминант»

об оспаривании решения и предписания от 01.03.2017  №223ФЗ-139/17 

При участии:

от заявителя – ФИО2 представитель по доверенности от 25.02.2015 №149-ДП;

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности от 8.04.17№ИА/29065/17;

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными пп. 3, 4, 5 решения ФАС от 01.03.2017  №223ФЗ-139/17, предписания  от 01.03.2017  №223ФЗ-139/17.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.         Представитель ответчика возражал по доводам отзыва.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом; дело рассмотрено без участия третьего лица в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Доминант»  от 17.02.2017 № б/н (вх. от 17.02.2017 № 25075-ЭП717) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 25/ОКЭ-ЦДИДМ/17 на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры — филиала ОАО «РЖД» (извещение № 31704697808) (далее — Конкрус, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 01.03.2017 по делу № 223ФЗ-139/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «Доминант» признана обоснованной в части неправомерного установления требований: о наличии опыта выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС; о наличии квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету Конкурса на момент подачи заявок на участие в Конкурсе; о наличии производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по предмету Конкурса на момент подачи заявок на участие в Конкурсе; о наличии допуска к производству работ в виде действующего заключения ОАО «ВНИИЖТ»; об отсутствии у участника закупки недоимок по налогам, сборам, задолженности по иным платежам в размере более 1000 рублей, что подтверждается справкой из уполномоченного налогового органа по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения, а также неправомерного условия «не допускать привлеченными для выполнения работ субподрядчиками и третьими лицами передачу выполнения работ по настоящему договору другим третьим лицам без письменного согласия Заказчика».

Не согласившись с решением антимонопольного органа и предписания ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов предусмотрен Федеральным законом от 18.07.2014 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", которым установлена обязанность заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Понятие участника закупки определено в ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

ООО «Доминант» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, Положением и аукционной документацией не являлось, поскольку проверка его соответствия требованиям, установленным заказчиком согласно Положению о закупке, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Учитывая, что ООО «Доминант» не подавало конкурсную заявку для участия в конкурсе, данное лицо не являлось участником конкурса и не имело правовых оснований обжаловать действия заказчика по конкурсу.

ООО «Доминант» не подавало заявку на участие в Конкурсе и не направляло каких-либо запросов на разъяснение требований конкурсной документации, у ООО «Доминант» отсутствовала какая-либо заинтересованность в участии в конкурсе, что исключает ООО «Доминант» из числа потенциальных участников конкурса и свидетельствует о том, что, права или законные интересы ООО «Доминант» при проведении конкурса не могли быть ущемлены или нарушены.

Согласно ст. 6 Федерального закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований настоящего Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Определяя в ст. 3 Закона принципы и основные положения закупки, законодателем разграничены способы, основания и порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, ограничив возможность обращения участников торгов в антимонопольный орган по основаниям, указанным в ч. 10 ст. 3 Закона, в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В этой связи, доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы лица, не являвшегося участником аукциона, в связи с отсутствием в ней указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках сведений, являются обоснованными.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). 

При этом возможность обращения в антимонопольный орган иных лиц (лиц, не подавших заявки на участие в торгах, как в данном случае) при условии, что допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах, ограничена специальной нормой - ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 123-ФЗ, что не препятствует возможности такого лица по защите своих прав в судебном порядке.

Кроме того, жалоба общества не содержала указание на случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках; в решении антимонопольного органа не установлено совершение предприятием какого-либо из действий (бездействия), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках либо иных нарушений Закона о защите конкуренции, подлежащих рассмотрению в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции; в решении антимонопольного органа предприятие признано нарушившим ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, нарушение которой не отнесено к случаям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

 Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 01.03.2017  №223ФЗ-139/17 противоречат нормам Закона о закупках, а также нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные ст. 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в области закупок.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании ст. ст. 1, 3, 5, 6 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2017  №223ФЗ-139/17.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 6000 (шесть тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.