ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-33184/2019

г. Самара

16 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Ястремского Л.Л.,

судей Дегтярева Д.А., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" на решение Арбитражного суда Самарской области от 23.03.2020 по делу № А55-33184/2019 (судья Шехмаметьева Е.В.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Смешарики"

к обществу с ограниченной ответственностью "Интернет Технологии"

о взыскании компенсации за нарушении исключительных прав на произведения изобразительного искусства,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Компания М",

при участии представителей:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 19.11.2019,

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Смешарики" (в лице ООО «Медиа-НН») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Интернет Технологии" о взыскании 549 340 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на произведения изобразительного искусства - рисунки «Бараш», «Крош», «Совунья», «Копатыч», «Лосяш», «Ежик», «Пин», «Кар Карыч» из анимационного сериала «Смешарики» с учетом заявления об изменении размера исковых требвоаний (л.д.11), принятых судом протокольным определением от 11.02.2020.

Арбитражный суд Самарской области решением от 23.03.2020 исковые требования удовлетворил частично, взыскав с ответчика 3 770 руб.  компенсации, а также 96 руб. расходов по государственной пошлине. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой прocит отменить обжалуемое решение, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. 

В дополнении к апелляционной жалобе истец заявил о несоответствии выводов суда в части определения размера компенсации, указав, что по условиям сублицензионного договора сумма аванса не подлежит возращению лицензиату вне зависимости от того, реализует ли он продукцию. 

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором прoсит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель истца явку представителя не обеспечил, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Ответчик поддержал доводы отзыва на жалобу.

Истец и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В суд, до начала рассмотрения дела по существу, от истца с дополнениями к апелляционной жалобе поступил дополнительный документ - информационное письмо об условиях Сублицензионного договора №10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 от 13.08.2018.

Представитель ответчика возражал против его приобщения к материалам дела.

В силу разъяснений, данных в п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Истец о наличии уважительных причин, препятствующих представлению указанных документов, не заявил. Судом апелляционной инстанции наличие обстоятельств, позволяющих принять дополнительные доказательства, не установлено. 

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства истца о приобщении информационного письма об условиях Сублицензионного договора №10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 от 13.08.2018 к материалам дела было отказано. Поскольку указанный документ направлен истцом с дополнениями к апелляционной жалобе в электронном виде, фактически он возврату не подлежит.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных в порядке статьи 123 АПК РФ о месте и времени проведения судебного заседания. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришeл к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции. 

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Смешарики» является обладателем исключительного авторского права на произведения изобразительного искусства - рисунки персонажей анимационного сериала «Смешарики» на основании авторского договора заказа № 15/05-ФЗ/С от 15 мая 2003 года, заключённого между ООО «Смешарики» и ФИО3.(далее –авторский договор).

Согласно акту сдачи-приемки произведений от 15.06.2003 к авторскому договору   автор передает (отчуждает) исключительные авторские права на произведения изобразительного искусства - рисунки персонажей: «Крош», «Ёжик», «Кар Карыч», «Копатыч», «Нюша», «Бараш», «Пин», «Лосяш», «Совунья».

На сайте с доменным именем http://shop.palich.ru/ был обнаружен и зафиксирован факт неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат ООО «Смешарики», а именно: размещение на сайте обозначений схожих с рисунками персонажей из анимационного сериала «Смешарики», права на которые принадлежат истцу.

Факт использования объектов исключительных авторских прав истца подтверждается протоколом осмотра контента интернет-сайта с доменным именем http://shop.palich.ru/  в информационно-телекоммуникационной сети Интернет от 09.08.2019, составленным истцом самостоятельно.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции дал надлежащую оценку обстоятельствам дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, аудиовизуальные произведения, произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и произведения изобразительного искусства.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (пункт 1 статьи 1270 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Истец не передавал ответчику права на использование вышеуказанных изображений. Таким образом, ответчиком нарушено исключительное право истца на интеллектуальную собственность.

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Согласно статьям 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав от незаконного использования товарного знака осуществляется путем предъявления требований о прекращении нарушения, об обязании нарушителя уничтожить контрафактные товары, этикетки, упаковки. Правообладатель также вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Статьей 1301 ГК РФ  определено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или 3) в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Выбор способа защиты принадлежит истцу.

Положения статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В настоящем деле размер компенсации определен истцом, исходя из двукратной стоимости права использования  произведений изобразительного искусства в сумме 549 340 руб. (из расчета двукратной стоимости права использования произведений по заключенному между ООО «Мармелад Медиа» и ООО «Комбинат питания «Алтуфьево» сублицензионного договору № 10/4-15 НЛ/С о  передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015, аванс на основании п. 3.1 которого составляет 274 670 руб.).

Право ООО «Мармелад Медиа» на заключение сублицензионного договора № 10/4-15 НЛ/С от 10.04.2015 подтверждается лицензионным договором № 0009-01/08ММ от 09.01.2008 о передаче неисключительной лицензии, заключенным с ООО «Смешарики» и ООО «Мармелад Медиа».

Как разъяснено с абз. 2 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Согласно абз. 4-5 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников.

В обоснование размера заявляемой компенсации истец ссылался на сублицензионный договор № 10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015, заключенный между ООО «Мармелад Медиа» («Лицензиат») и ООО «Комбинат питания «Алтуфьево»  в редакции дол, соглашения от 30.07.2019.

По условиям пункта 3.1 данного договора сублицензиат выплачивает лицензиату вознаграждение за выпускаемую в период с 10.04.2015 по 31.07.2020 продукцию в  размере 10 % от стоимости реализованной сублицензиатом продукции. Вознаграждение рассчитывается по формуле: Отпускная цена за единицу Продукции, в том числе НДС, умножить на реализованный тираж за отчетный период, и далее полученное произведение умножить на ставку роялти, и далее полученное произведение разделить   на 100.

В пункте 3.2. данного договора указано, что в счет причитающегося вознаграждения Сублицензиат выплачивает авансы (минимальные размеры вознаграждения):

- за период с 10.04.2015  по 30.06.2018  в размере 125 329 руб.

- за период с 01. 07.2018  по 31.07.2020  в размере 274 670 руб.

Доказательств того, что ответчиком изготавливалась продукция в виде тортов, в том числе в количестве, которое указано в приложении к договору от 10.04.2015 № 10/04-15 НЛ/С, суду не представлено. Следовательно, возникновение у истца негативных последствий в результате нарушения,  совершенного  ответчиком,  сравнимых  с  условиями  договора от 10.04.2015 № 10/04-15 НЛ/С, не доказано.

Суд первой инстанции верно отметил, что поскольку в исковых требованиях истец указывает сумму 274 670 руб. как базовую для определения цены правомерного использования интеллектуальных прав на произведения в контексте п. 3 ст. 1301 ГК РФ, указанная сумма, являющаяся одновременно минимальным вознаграждением, установлена как стоимость двухлетней сублицензии (730 календарных дней).

Согласно представленному истцом протоколу осмотра контента интернет-сайта с доменным именем http://shop.palich.ru/  в информационно-телекоммуникационной сети Интернет от 09.08.2019, продолжительность осмотра составила 5 минут. Доказательства нарушения ответчиком исключительных авторских прав в иные периоды времени, истцом не представлены.

Ответчик факт неумышленного нарушения исключительных прав истца признал, указав, что максимальная продолжительность нарушения ответчиком прав истца в виде размещения на сайте соответствующих изображений персонажей мультсериала «Смешарики», составила 5 (пять) календарных дней (с 09.08.2019 по 13.08.2019).

С учетом изложенного, суд суд первой инстанции обоснованно расчитал размер компенсации по формуле 377 (стоимость 1 дня) * 5 (количество дней нарушения)*2 (двукратный размер) = 3 770 руб.

При этом судом первой инстанции учтено, что ответчик не оспаривает сам факт нарушения прав истца, а также то обстоятельство, что истцом не представлены в материалы дела доказательства изготовления либо реализации ответчиком контрафактной продукции, осуществления ее заказа на сайте, принадлежащем ответчику, доказательства денежной транзакции за продукцию со своей стороны.

Доводы ответчика о том, что срок действия сублицензионного договора № 10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 не имеет правового значения для разращения настоящего спора, поскольку размер компенсации рассчитан исходя из размера авансового платежа, не подлежащего возврату, судом первой инстанции рассмотрен и обоснованно отклонен.

Как  следует  из  материалов  дела,  истец  (лицензиар)  на  основании лицензионного  договора  No0009-01/08-ММ  о  передаче  неисключительной лицензии  от  09.01.2008 (л.д.23-28) передал  ООО  «Мармелад  Медиа»  (лицензиат) неисключительную  лицензию  на  использование  произведений  и/или  оригинал-макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки и/или маркировки такой продукции. В приложении к лицензионному договору  в  качестве  передаваемых  произведений  указаны  персонажи  из анимационного  сериала  «Смешарики»:  «Крош»,  «Нюша»,  «Ежик»,  «Бараш», «Пин», «Копатыч», «Совунья», «КарКарыч», «Лосяш», «Би Би».

Сведения о стоимости предоставленного права использования произведений в договоре отсутствуют. В пункте 4.1 договора от 09.01.2008 N0009-01/08-ММ указано, что сведения, связанные  с  расчетами  сторон,  являются  конфиденциальной  информацией  и изъяты из данного раздела договора.

Истец  сведения  о  стоимости  права  использования  объектов  по вышеуказанному договору не представил.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий  совершения  или  несовершения  ими  процессуальных действий.

На основании сублицензионного договора от 10.04.2015 No 10/04-15 НЛ/С (л.д.29-41) ООО «Мармелад Медиа» предоставило ООО «Комбинат питания «Алтуфьево» (сублицензиат) неисключительную лицензию на использование указанных выше произведений  анимационного  сериала  «Смешарики»  в  форме  продукции, изготавливаемой сублицензиатом и распространяемой им на территории города Москвы и Московской области.

В пунктах 3.1, 3.2 договора от 10.04.2015 No 10/04-15 НЛ/С  указано, что сублицензиат  выплачивает  вознаграждение  за  выпускаемую  продукцию  с использованием  произведений  в  размере  10%  от  стоимости  реализованной продукции.

Условие об авансе, которое стороны предусмотрели в пунктах3.2-3.3 договора от 10.04.2015 No 10/04-15 НЛ/С, не влияет на порядок расчета самой платы, по которой стороны данного договора производят расчеты.

Как верно отмечено судом первой инстанции, аванс в сумме 274 670 руб. не является той платой, по которой в обычных  условиях  производятся  расчеты  за  однократное  правомерное использование спорных изображений. Для  определения  размера  такой  платы  существенными  являются  такие обстоятельства как срок действия предоставленной неисключительной лицензии; объекты,  на  использование  которых  предоставлена  лицензия;  территория,  на которой сублицензиат может использовать лицензию; объем выпуска продукции (ожидаемый объем товара, производимого по лицензии).Согласно приложению к договору от 10.04.2015 No 10/04-15 НЛ/С размер минимального вознаграждения рассчитан, исходя из следующих значений: ставка платы –10 % от стоимости товара, количество товара –2000 шт., стоимость одной единицы товара –1500 руб. (2000 шт. х 1500 руб. х 10%). О плате в размере 10% от стоимости товара также указано в пункте 1.1 договора от 10.04.2015No 10/04-15 НЛ/С.

С учетом изложенного предусмотренное в пункте 3.3 договора No 10/04-15 НЛ/С  от  10.04.2015  условие  о  невозвратном  авансе,  не  может  применяться  к стоимости  неисключительной  лицензии  по  разовой  сделке.  Данное  условие обусловлено  длительным  сроком,  на  который  предоставлена  сублицензия. Об обратном данный договор не свидетельствует. Плата  по  разовой  сделке  должна  определяться  исходя  из  стоимости использования произведений при изготовлении одного торта. Поскольку ответчик непосредственно торты не производил, а размещал на сайте информацию о возможности заказа, доказательства продажи ответчиком хотя бы одного изделия не представлены, суд считает правомерным контррасчет ответчика исходя из временного периода использования исключительных прав.

При указанных обстоятельствах исковые обоснованно удовлетворены частично, в размере 3 770 руб. 

Подход суда первой инстанции, в том числе относительно расчета двукратной цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объектов интеллектуальной собственности тем способом, который использовал нарушитель, в контексте требований п.3. ст.1301 ГК РФ, соответствует позиции Суда по интеллектуальным правам, выраженной в постановлении от 27.05.2020 по делу А28-10356/2018

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно,  в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют. 

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не являются основанием для отмены судебного акта  суда первой  инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя. 

 Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23.03.2020 по делу № А55-33184/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                           Л.Л. Ястремский

Судьи                                                                                                               Д.А. Дегтярев

                                                                                                                          С.Ш. Романенко