АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-7685/18 

Екатеринбург 30 ноября 2018 г. Дело № А60-70348/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2018 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Кравцовой Е. А., судей Гавриленко О. Л., Поротниковой Е. А. 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества  

с ограниченной ответственностью «Окейтеринг» (далее - ООО «Окейтеринг»,  ранее ООО «Отель Менеджмент-Урал») и общества с ограниченной  ответственностью «Хрустальная» (далее - ООО «Хрустальная») на решение  Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2018 по делу  

 № А60-70348/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 10.08.2018 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления  

в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы  

к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной  информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании принял участие представитель управления  Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее -  УФАС по Свердловской области, управление, антимонопольный орган) -  Тюлькина Ю.В. (доверенность от 20.11.2018 № 142).  

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  общество с ограниченной ответственностью «Общепит» (далее -  

ООО «Общепит»), общество с ограниченной ответственностью «Агат» (далее -  ООО «Агат»), общество с ограниченной ответственностью «Суперфуд» (далее -  ООО «Суперфуд»), общество с ограниченной ответственностью «Социальное  питание» (далее - ООО «Социальное питание»), общество с ограниченной  ответственностью «Бизнес питание» (далее - ООО «Бизнес питание»),  

Выгодская О.С., Выгодский П.Я., представители которых в судебное заседание  не явились.  

ООО «Окейтеринг» и ООО «Хрустальная» обратились в Арбитражный  суд Свердловской области с заявлениями к УФАС по Свердловской области  

о признании недействительным решения по делу от 19.09.2017 № 06-04/16  

и решения по делу от 19.09.2017 № 06-04/16 соответственно, которые  объединены в одно производство с присвоением номера № А60-70348/2017.  

Кроме того, ООО «Окейтеринг» и ООО «Хрустальная» обратились  в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями  

к УФАС по Свердловской области о признании незаконным и отмене  постановления о назначении административного наказания в виде  административного штрафа по делу от 26.12.2017 № 03-17/130-2017  

об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушении (далее - КоАП  РФ) и постановления о назначении административного наказания в виде  административного штрафа по делу от 25.12.2017 года № 03-17/134-2017  

об административном правонарушении, предусмотренного той же нормой,  которые также объединены с делом № А60-70348/2017.  

В Арбитражный суд Свердловской области также обратилось общество 

с ограниченной ответственностью «Малышева 56» (далее - ООО «Малышева  56») с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  антимонопольного органа о назначении административного наказания в виде  административного штрафа по делу от 27.12.2017 № 03-17/132-2017  

об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 КоАП  РФ, которое также объединено с делом № А60-70348/2017.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2018 (судья  Гнездилова Н.В.) в удовлетворении требований о признании недействительным  решения УФАС по Свердловской области по делу № 06-04/16 от 19.09.2017  отказано. Требования ООО «Окейтеринг» и ООО «Хрустальная» о признании  незаконными постановления о назначении административного штрафа по делу  от 26.12.2017 № 03-17/130-2017 и постановления о назначении  административного штрафа по делу от 25.12.2017 № 03-17/134-2017  удовлетворены частично, оспариваемые постановления признаны незаконным  и изменены в части наложения штрафа, превышающего 524 999 руб. 50 коп.  

В остальной части требования отказано. Требование ООО «Малышева 56» 

о признании постановления о назначении административного штрафа по делу  от 27.12.2017 № 03-17/132-2017 об административном правонарушении  удовлетворено частично. Оспариваемое постановление признано незаконным  

и изменено в части наложения штрафа, превышающего 91 340 руб. В остальной  части требования отказано.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  

от 10.08.2018 (судьи Муравьева Е.Ю., Риб Л.Х., Трефилова Е.М.) решение суда  первой инстанции оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе ООО «Окейтеринг» и ООО «Хрустальная»  просят названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный  

акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права,  на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела,  доказательствам, представленным в материалы дела.  

ООО «Окейтеринг» в кассационной жалобе приводит довод  

об ошибочном распространении антимонопольным органом действия  положений ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») на действия одной группы  лиц (ООО «Окейтеринг», ООО «Хрустальная», ООО «Малышева 56») при  имеющемся между ними соглашении; судами не учтен факт отсутствия выгоды  у ООО «Окейтеринг» от реализации предполагаемого картельного сговора;  являясь не высокодоходным предприятием ООО «Окейтеринг» указывает  

на значительный размер штрафа даже с учетом его снижения, поскольку штраф  не соразмерен существу и последствиям допущенного правонарушения,  

и носит неоправданно карательный характер, что выражается в отсутствии  возможности участвовать в аукционах и вносить обеспечение заявки после  выплаты штрафа.  

ООО «Хрустальная» в кассационной жалобе приводит довод о неверном  толковании управлением и судами положений ст. 11 ФЗ «О защите  конкуренции» и вменении картельного сговора; кроме того штраф  

не соразмерен существу и последствиям допущенного правонарушения, и носит неоправданно карательный характер. 

Проверив законность судебных актов в порядке ст. 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов  кассационной жалобы, суд кассационной инстанций пришел к следующим  выводам.  

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения  

и рассмотрения дела, согласно п. 2 ч. 2 ст. 39 ФЗ «О защите конкуренции»  явились заявления ООО «Общественное питание» и ООО «Социальное  питание» с собранными при их рассмотрении в порядке ст. 44 ФЗ «О защите  конкуренции» документами (информацией), указывающие на признаки  нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» в действиях ряда  участников аукциона по номеру извещения 162100012216000023, проводимого  в период времени с 15.06.2016 по 28.07.2016 на «Право заключения  государственного контракта на оказание услуг по обеспечению трехразовым  горячим питанием иностранных граждан и лиц без гражданства...» с начальной  максимальной ценой контракта (далее - НМЦК) 2 999 997 руб., а именно:  победителя указанного аукциона ООО «Отель Менеджмент-Урал»  

и его участников ООО «Малышева 56» и ООО «Хрустальная». 

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено,  

что победитель аукциона ООО «Отель Менеджмент-Урал» и его участники  ООО «Малышева 56» и ООО «Хрустальная» в период проведения аукциона  

(с 15.06.2016 по 28.07.2016) через физических лиц Выгодского П.Я.  

и Выгодской О.С. являлись «группой лиц» по признакам, указанным в п. 1, 2, 5,  7 ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции».  

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения  оспариваемого решения, котором признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ  «О защите конкуренции», выразившегося в создании картеля - достижении  между ООО «Отель Менеджмент-Урал» и лицами из подконтрольной группы  лиц ООО «Малышева 56» и ООО «Хрустальная» соглашения, направленного  на поддержание (не снижение) цены государственного контракта  

в электронном аукционе. 

Кроме того, управлением вынесены оспариваемые постановления  

о назначении административного наказания, которыми: ООО «Окейтеринг»  привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1  

ст. 14.32 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 1 049 998 руб. 95 коп.,  ООО «Хрустальная» привлечено к административной ответственности,  предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере  

1 049 998 руб. 95 коп., ООО «Малышева 56» привлечено к административной  ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде наложения  штрафа в размере 182 680 руб.  

Полагая, что названное решение и постановления о назначении  административного наказания не соответствуют требованиям действующего  законодательства, нарушают права и законные интересы, названные  организации обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.  

Принимая обжалуемые судебные акты, суды нижестоящих инстанций  исходили из следующего.  

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» признаются  картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими  продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими  субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном  рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению,  снижению или поддержанию цен на торгах.  

 Под соглашением понимается договоренность в письменной форме,  содержащаяся в документе или нескольких документах, а также  договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного  соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора  по правилам, установленным гражданским законодательством (п. 18 ст. 4  

ФЗ «О защите конкуренции»). 

 Таким образом, ФЗ «О защите конкуренции» допускает констатацию  факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть  в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут  свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия,  которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение  условий договоренности.  

Доказывание наличия такого соглашения между хозяйствующими  субъектами осуществляется антимонопольным органом на основании анализа  тактики их поведения при проведении электронных аукционов.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в п. 6 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при  рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных  правонарушениях в указанной сфере» факт наличия антиконкурентного  соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора  

по правилам, установленным гражданским законодательством, включая  требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе,  с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического  поведения хозяйствующих субъектов.  

Участниками торгов для целей анализа состояния конкуренции  

по настоящему делу (подавших заявки, соответствующие требованиям,  предъявляемым к участникам торгов аукционной документацией) по спорному  аукциону являлись ООО «Отель Менеджмент-Урал», ООО «Бизнес Питание»,  ООО «Агат», ООО «Социальное питание» и ООО «Суперфуд».  

В качестве доказательств, подтверждающих наличие при проведении  указанного аукциона антиконкурентного соглашения между названными  организациями антимонопольным органов приведены следующие  обстоятельства, включая косвенные доказательства: имеется идентичность  

IP-адресов, с которых осуществлялась подача заявок на участие в электронном  аукционе и последующих ценовых предложений; подача заявок на участие  

в аукционе с идентичных адресов электронной почты, что подтверждается  ответом оператора ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ»; формирование документов для  участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;  первые ценовые предложения ООО «Малышева 56» и ООО «Хрустальная»  

со снижением НМЦК сразу на 22 и 27% является неразумным, поскольку  

на моменты их размещения, учитывая хронологию аукциона, другими  участниками были сделаны существенно более высокие предложения о цене  

со снижением на 0,5% (ООО «Отель Менеджмент-Урал»), 5,5% (ООО «Агат»),  6,0% (ООО «Социальное питание»), 17% (ООО «Суперфуд»), 22%  

(ООО «Бизнес Питание») и 27% (ООО «Хрустальная») от НМЦК. По ценовым  предложениям ООО «Хрустальная» и ООО «Малышева 56», сделанным  

в аукционе, прослеживается системное намерение указанных участников  

не на постепенное снижение, а на «обваливание» будущей цены  государственного контракта, что подтверждается тем, что снижение цены  

во всех случаях происходило «скачкообразно», составив в итоге 88,5 и 83,5%  разницы от НМЦК и имело цель исключить из дальнейшей ценовой  конкуренции других участников аукциона.  

Анализируемые действия ООО «Хрустальная», ООО «Малышева 56»  

и ООО «Отель Менеджмент-Урал» при подготовке к аукциону и в ходе его  проведения, свидетельствуют о совместной модели группового поведения  состоящей из действия, не обусловленных конкуренцией между участниками  аукциона, а направленных на достижение победы в аукционе участником  группы лиц с наиболее высокой возможной ценой государственного контракта.  

Смысл реализации использованной ответчиками модели поведения  заключается в том, чтобы другие участники аукциона - конкуренты, которые  

могли принять участие в торгах, потеряли к ним интерес и отказались  

от участия в них, при этом, поддержав цену контракта на выгодном для одного  из участников группы лиц (а значит и для всей группы в целом) уровне.  

Исходя из того, что ООО «Отель Менеджмент-Урал»,  ООО «Хрустальная» и ООО «Малышева 56» составляют «группу лиц»,  

а в аукционе имелось распределение «ролей» (ООО «Отель Менеджмент- Урал» - «победитель», ООО «Хрустальная» и ООО «Малышева 56» - «тараны»)  и получение денежных средств по государственному контракту ООО «Отель  Менеджмент-Урал», имеется зависимость ООО «Хрустальная»  

и ООО «Малышева 56» от ООО «Отель Менеджмент-Урал». 

Действия группы лиц ООО «Отель Менеджмент-Урал», 

ООО «Хрустальная» и ООС «Малышева 56» при проведении аукциона  затруднили функционирование рыночных механизмом указанных торгов,  

при которых их участники своими самостоятельными действиями в равной  степени могли бы влиять на общие условия (цену) обращения товара на рынке  (аукционе), что в результате привело к поддержанию цен на аукционе, а значит  к не эффективному расходованию государственных (бюджетных) средств.  

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, суды  поддержали выводы УФАС России по Свердловской области о нарушении  

п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в создании картеля  - достижении между ООО «Отель Менеджмент-Урал», ООО «Малышева 56»  

и ООО «Хрустальная» соглашения, направленного на поддержание  (не снижение) цены государственного контракта в открытом аукционе.  

Выявленные антимонопольным органом обстоятельства в отношении  указанных хозяйствующих субъектов непосредственно в их совокупности  свидетельствуют о наличии между ними договоренности (соглашения)  

при участии в аукционах, скоординированных действиях, направленных  

на достижение цели - заключения контракта по выгодной цене путем отказа  участников от ценовой конкуренции, что недопустимо в силу п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ  «О защите конкуренции».  

Таким образом, вывод судов об отсутствии правовых оснований для  признания оспариваемого решения антимонопольного органа  недействительным является верным.  

Оснований для постановки иного вывода у суда кассационной инстанции  не имеется, учитывая отсутствие полномочий по переоценке доказательств  

и установленных обстоятельств (ст. 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

 Между тем судами обеих инстанций при вынесении судебных актов  

об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания  незаконными соответствующих постановлений о привлечении  

ООО «Окейтеринг», ООО «Хрустальная», ООО «Малышева 56»  к административной ответственности не учтено следующее.  

 В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим  субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации картелем влечет наложение  

административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати  сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы,  услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение,  либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара  (работы, услуги), на рынке которого совершено административное  правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.  

 В силу ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться  кратно к сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы,  услуги) на рынке которого совершено правонарушение за календарный год,  предшествующий году, в котором было выявлено административное  правонарушение.   

 Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата  издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании  комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного  законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда  Российской Федерации от 13.11.2011 № 11132/11).  

 Согласно ч. 6, 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность  

и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие  соответствующих полномочий административного органа, принявшего  оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания  

для привлечения к административной ответственности, соблюден  

ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли  сроки давности привлечения к административной ответственности, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела  

об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан  доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение  

в полном объеме. 

 Однако судами не исследовался вопрос о правильности исчисления  размера штрафа с учетом того, что при определении размера штрафа должен  учитываться размер выручки, полученной ООО «Окейтеринг», ООО  «Хрустальная», ООО «Малышева 56» за календарный год, предшествующий  году, в котором было выявлено административное правонарушение.  

 В связи с изложенным судебные акты подлежат отмене в указанной  части, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в  отменной части, при котором суду необходимо проверить правильность  исчисления размера штрафа, назначенного УФАС России по Свердловской  области в оспариваемых постановлениях о назначении административного  наказании.  

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2018  

по делу № А60-70348/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 10.08.2018 по тому же делу отменить в части отказа в  удовлетворении требований о признании незаконными постановления  

о назначении административного штрафа от 26.12.2017 по делу 

 № 03-17/130-2017 об административном правонарушении, постановления  о назначении административного штрафа от 25.12.2017 по делу  

 № 03-17/134-2017 об административном правонарушении, постановления о  назначении административного штрафа от 27.12.2018 по делу № 03-17/132-2017  об административном правонарушении.  

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в суд первой  инстанции.  

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.А. Кравцова 

Судьи О.Л. Гавриленко 

 Е.А. Поротникова