АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5772/2018

23 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: М.А. Басос

Судей: И.В. Ширяева, А.И. Михайловой

при участии:

от открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края: ФИО1, представитель по доверенности от 14.08.2018 № 7/7278;

от Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края: ФИО2, прокурор по удостоверению  от 06.12.2018 № 261585;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83»

на решение от 30.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018

по делу №  А73-16809/2016 

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Калашников А.Г.; в апелляционном суде судьи: Тищенко А.П., Пичинина И.Е., Харьковская Е.Г.

по заявлению открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, место нахождения: 681060, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030,                       

<

...>)

при участии: Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 31.10.2016 № 138 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). 

К участию в деле привлечена Прокуратура Комсомольского района Хабаровского края (далее – прокуратура). 

Решением суда от 30.07.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018, в удовлетворении требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование жалобы приведены доводы о неправильном применении судами части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Заявитель кассационной жалобы считает, что действия по заключению дополнительного соглашения к контракту от 29.12.2015 № 1010 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, не образуют события административного правонарушения в виде изменения условий контракта, если возможность таких изменений не предусмотрена законодательством о контрактной системе в сфере закупок. Указывает, что дополнительное соглашение к контракту заключено в соответствии с положениями части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку заказчик сделал предложение заключить контракт единственному подрядчику; возможность изменения условий контракта предусмотрена самим контрактом; объем и стоимость работ увеличены менее, чем на десять процентов от общей суммы контракта; изменение условий контракта произошло по соглашению сторон. Таким образом, соблюдены все условия, предусмотренные частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. Заявитель кассационной жалобы полагает, что исключение одних видов работ и включение других, уменьшение и увеличение объемов работ посредством внесения изменений в контракт не запрещено законодательством о контрактной системе в сфере закупок.      

Общество, извещенное надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Антимонопольный орган и прокуратура в отзывах на кассационную жалобу, а также в судебном заседании суда кассационной инстанции, возражали против удовлетворения жалобы общества, просили принятые по настоящему делу судебные акты оставить без изменения. 

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Судами установлено, что по результатам размещения закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд между Краевым государственным казенным учреждением «Хабаровское управление автомобильных дорог» (заказчик) и обществом (подрядчик) 29.12.2015  заключен контракт № 1010 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных дорожных сооружений на них (Амурского, Солнечного, Верхнебуреинского, Охотского, Аяно-Майского, Ульчского, Николаевского муниципальных районов, муниципального района им. Полины Осипенко). Техническая часть контракта составляла неотъемлемую его часть (приложение № 1). Объем выполняемых работ установлен в технической части (пункт 1.2 контракта). 

В технической части контракта оговорено, что работы должны быть выполнены в полном соответствии с ведомостями объемов работ, требованиями нормативных правовых актов, нормативно-технических документов и стандартов Российской Федерации в области дорожного строительства (пункт 2.1). 

Ведомости объемов работ включены в техническое задание и являются приложением 1 к технической части. Приложением 2 к технической части является сметная документация, представленная локальными ресурсными сметными расчетами, подготовленными с помощью программного комплекса «Гранд-СМЕТА», в которых детализированы объемы работ и определена их сметная стоимость. На основании локальных ресурсных сметных расчетов составлена сводная смета расчета на выполнение работ, определена начальная (максимальная) цена контракта, составляющая 336 395 120 рублей. 

В соответствии с заключенным по результатам закупки контрактом от 29.12.2015 № 1010 цена контракта составила 253 978 315,60 рублей с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта по результатам определения подрядчика (пункт 2.1).

Условиями контракта от 29.12.2015 № 1010 предусмотрена возможность его изменения и дополнения по соглашению сторон в рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания сторонами (пункт 11.3). 

В соответствии с дополнительным соглашением от 18.04.2016                    № 2 стороны приняли решение о необходимости корректировки приложений к контракту от 29.12.2015 № 1010. Из контракта от 29.12.2015 № 1010 исключены «Ведомости объемов работ» (приложения к техническому заданию, являющиеся приложением № 1 технической части – приложение № 1 к контракту) (пункт 5); включена «Сводная ведомость объемов работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них» (приложение № 3 к дополнительному соглашению) (пункт 6).  

В августе 2016 года прокуратурой проведена проверка соблюдения требований Закона о контрактной системе при исполнении контракта от 29.12.2015 № 1010, в ходе которой при анализе объемов работ, изначально, включенных в контракт и объемов работ, предусмотренных сводной ведомостью, включенной в контракт в соответствии с дополнительным соглашением от 18.04.2016 № 2, установлено существенное изменение объемов работ, не соответствующее условиям части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В постановлении от 08.08.2016 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, прокурор Комсомольского района зафиксировал факты изменения условий контракта, возможность изменения которых не предусмотрена законодательством о контрактной системе в сфере закупок, а именно:

- увеличение объемов отдельных видов работ (вырубка кустарника и подлеска вручную с 3,29 га до 4,581 га; планировка откосов насыпи экскаватором с 7150 кв.м. до 39000 кв.м., скашивание травы на обочинах механизированным способом  с 14,47 км прохода до 52 км, скашивание травы на обочинах и откосах вручную с 1,11 кв.м. до 111 кв.м., заливка трещин на асфальтобетонном покрытии ручным способом с 633 м трещин до 7350 м трещин, и т.д.);

- уменьшение объемов отдельных видов работ (планировка проезжей части гравийных дорог бульдозером с 1 223 380 кв.м. до 720 000 кв.м., заделка трещин, раковин и сколов оголовков труб с 432 кв.м. до 29 кв.м. и т.д.);

- исключение некоторых видов работ (например, работы по очистке ограждений от пыли и грязи машиной в объеме 1954 м, очистка и мойка сигнальных столбиков в количестве 279 шт., окраска сигнальных столбиков в количестве 330,5 шт., очистка полос безопасности ездового полотна мостовых сооружений и обочине, подходов к ним в объеме 2507,76 км прохода, обрубка крон деревьев в объеме 141,48 шт., заливка трещин на асфальтобетонном покрытии механизированным способом в объеме 3184 м.);

-  включение дополнительных видов работ (например, работы по ямочному ремонту асфальтобетонных покрытий укатываемой асфальтобетонной смесью с разломкой старого покрытия в объеме 1500 кв.м.).   

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в адрес антимонопольного органа, которым 31.10.2016 принято постановление № 138 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей. 

Общество обратилось в арбитражный суд, выражая несогласие с принятым в отношении него постановлением о привлечении к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа, арбитражные суды исходили из доказанности события и состава вмененного обществу административного правонарушения.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере двухсот тысяч рублей.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 766 ГК РФ определено, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Условия об объемах и стоимости подлежащих выполнению работ являются существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

При указанных обстоятельствах Закон о контрактной системе допускает изменение существенных условий контракта при его исполнении в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

 Как установили суды, в ходе исполнения контракта от 29.12.2015           № 1010 стороны заключили дополнительное соглашение от 18.04.2016 № 2, по условиям которого из состава контракта исключены некоторые виды объема работ с добавлением новых видов работ, не предусмотренных контрактом изначально. Кроме того, в значительной степени, более чем на десять процентов, увеличены или уменьшены объемы отдельных видов работ.

Судами исследованы условия контракта от 29.12.2015 № 1010. Так, пунктом 2.5.2 контракта предусмотрено право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов только объемы работ, предусмотренные контрактом; при выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более, чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом.

Вместе с тем, возможность изменения существенных условий государственного контракта  с включением новых работ, не поименованных изначально, а также исключение определенных контрактом работ, не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, как установлено судами, а также подтверждается материалами дела, а именно «Сводной ведомостью объемов работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Хабаровского края и искусственных сооружений на них», при значительном увеличении, сокращении объемов работ по определенным позициям локального сметного расчета, цена контракта осталась прежней. 

При таких обстоятельствах, правильно применив нормы Закона о контрактной системе, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды пришли к верному выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

 Нарушение Закона о контрактной системе выразилось в том, что  дополнительным соглашением от 18.04.2016 № 2 к государственному контракту от 29.12.2015 № 1010 в контракт включены иные, не предусмотренные изначально контрактом работы, а также исключены работы, предусмотренные контрактом; значительно увеличены или уменьшены объемы работ без изменения цены контракта.

Возможность изменения условий контракта подобным образом не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Поскольку доказательств принятия всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения нормативных положений обществом не представлено, суды пришли к правильному выводу относительно наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Установив также отсутствие нарушений порядка привлечения к административной ответственности при соблюдении срока давности привлечения к административной ответственности, суды правомерно отказали в удовлетворении требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом надлежащей оценки судов первой и апелляционной инстанций. 

При рассмотрении кассационной жалобы не установлено неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебных актов.

В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 по делу № А73-16809/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                М.А. Басос     

Судьи                                                                                        И.В. Ширяев     

                                                                                                   А.И. Михайлова