ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23973/2023

Дело № А40-223415/22

г. Москва

24 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Мегатон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2023 по делу №А40-223415/22,

по заявлению ООО "Мегатон" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по г. Москве

о признании недействительным решения об отказе в привлечении к налоговой

ответственности,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 29.06.2023, ФИО4 по доверенности от 10.10.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 03.07.2023, ФИО6 по доверенности от 09.01.2023, ФИО7 по доверенности от 17.02.2023

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Мегатон» (далее - Общество, Заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России № 8 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 04.02.2022 № 15/210 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее - заявление).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2023 отказано в удовлетворении требований Заявителя в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

По доводам апелляционной жалобы Общество указывает на допущенные Инспекцией нарушения процедуры оформления, проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения её материалов, а также указывает на недоказанность со стороны налогового органа факта отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Стройлюкс», на необоснованное отклонение ходатайства заявителя о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Инспекция считает решение суда первой инстанции законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

В судебном заседании представители общества и налогового органа поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, по результатам выездной налоговой проверки Общества Инспекцией установлено, что ООО «Мегатон», в нарушение пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, статей 171, 172, 169 НК РФ, неправомерно включило в состав вычетов суммы налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» (далее - спорные контрагенты).

Между Обществом и спорными контрагентами заключены следующие договоры:

с ООО «Интекострой» договор поставки от 10.03.2016 № ИС/Мег-03/2016, по которому Продавец (ООО «Интекострой») обязуется передать н собственность Покупателю (ООО «Мегатон»), а покупатель принять и оплатить строительные материалы согласно Спецификации.

с ООО «Петрострой» действовал договор поставки от 14.03.2016 № ПС-Мег/2016-03-14, по которому Продавец (ООО «Петрострой») обязуется передать в собственность Покупателю (ООО «Мегатон»), а покупатель принять и оплатить строительные материалы согласно Спецификации.

-с ООО «Прагмастрой» договор от 01.02.2016 № Праг-МТ-2016, всоответствии с которым Заказчик (ООО «Мегатон») поручает, а Подрядчик (000«Прагмастрой») принимает на себя обязательство по выполнению собственнымии/или привлеченными силами (субподряд) и средствами комплекса Работ, включаяремонтно-отделочные, в соответствии с условиями Договора и сметой на общуюсумму 971 324 920,43 рублей (девятьсот семьдесят один миллион триста двадцатьчетыре тысячи девятьсот двадцать рублей 43 копейки) в т.ч. НДС 18% 148 168 208,20рублей. Подготовка документации, поставка материалов, оборудования истроительной техники осуществляется самостоятельно Подрядчиком(привлеченными им: лицами - Субподрядчиком) и/или Заказчиком.

-с ООО «Строй Люкс» договор подряда от 17.07.2017 № СЛ/Мег/2017-07,согласно которому Заказчик - ООО «Мегатон», поручившее Подрядчикупроизводство Работ по настоящему Договору и осуществляющее ихфинансирование. Подрядчик - ООО «Строй Люкс», зарегистрированное идействующее в соответствии с законодательством Российской Федерации -осуществляет работы. Субподрядчик - лицо, привлеченное Подрядчиком дляосуществления отдельного вида работ. Объект - означает здания, расположенные поадресу: Москва г, Алтуфьевское шоссе, дом № 37, стр. 1, 4, 22.

Основанием для отказа в подтверждении заявленных налоговых вычетов по НДС и включения в состав расходов затрат послужили обстоятельства, установленные   Инспекцией   в   рамках   проведенных   мероприятий   налогового контроля в отношении ведения Обществом финансово-хозяйственной деятельности со спорными контрагентами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлены следующие обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, свидетельствующие об искажении ООО «Мегатон» сведений о фактах хозяйственной жизни по взаимоотношениям с ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс», так как в ходе проверки установлено:

за 1 квартал 2016 ООО «Мегатон» приняло к вычету суммы НДС предъявленные ООО «Петрострой» в сумме 59 900 000 руб., ООО «Интекострой» в сумме 59 900 000 руб.;

за 1 квартал 2017 ООО «Мегатон» приняло к вычету суммы НДС предъявленные ООО «Прагмастрой» в сумме 31 353 615 руб.;

за 2 квартал 2017 ООО «Мегатон» приняло к вычету суммы НДС предъявленные ООО «Прагмастрой» в сумме 30 860 983 руб.;

-за 3 квартал 2017 приняло к вычету суммы НДС предъявленные ООО «СтройЛюкс» в сумме 33 882 211 руб.

В результате анализа декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2016. за 1. 2. 3 кварталы 2017 установлено, что ООО «Петрострой». ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» исчисляли налоги в минимальном размере и являлись техническими организациями.

Анализ банковских выписок по операциям на счетах ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс», ООО «Петрострой» показывает, что оплата по договорам от ООО «Мегатон» не поступала.

Согласно анализу банковских выписок по операциям на счетах ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» установлено, что организации не несли никаких общехозяйственных расходов, связанных с осуществлением деятельности реальных участников экономических отношений: по аренде офисных и складских помещений, оплате коммунальных платежей, выплате заработной платы, курьерской и почтовой доставки, связи, расходов по оплате канцтоваров, поставки и обслуживания офисной техники и других платежей, необходимых для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно данным программного комплекса АСК НДС-2 контрагенты 2-го звена ООО «Визит», ООО «Трейдторгстрой», ООО «Айвенго», контрагенты 3-го звена ООО «Миккот», ООО «Диалинк», ООО «Промо-ь», ООО «Групп Консалт», 4-звена ООО «Палестра» не отразили сведения о покупателях, не исчислили и не уплатили соответствующие суммы НДС, предъявленные ООО «Прагмастрой» за 1 и 2 кварталы 2017 ООО «Магатон» для применения вычетов по НДС, что свидетельствует об искажении данных деклараций поставщиков и применении схемы минимизации налогообложения.

Инспекцией установлено, что в программном комплексе АСК НДС-2 контрагенты 2-го звена ООО «Сатон», контрагенты 3-го звена ООО «Восточная пальмира», ООО «Стройинвест-2», АО «Каллисто Стайл» не отразили сведения о покупателях, не исчислили и не уплатили соответствующие суммы НДС, предъявленные ООО «Петрострой» за 1 квартал 2016 Обществу для применениявычетов   по   НДС,   что   свидетельствует   об   искажении   данных   деклараций поставщиков и применении схемы минимизации налогообложения.

Исходя из сведений программного комплекса АСК НДС-2 контрагенты 2-го звена ООО «Проект Строй», ООО «Брил-Ком», не отразили сведения о покупателях, не исчислили и не уплатили соответствующие суммы НДС, предъявленные ООО «Строй Люкс» за 3 квартал 2017 Обществу для применения вычетов по НДС, что свидетельствует об искажении данных деклараций поставщиков и применении схемы минимизации налогообложения.

Согласно данным программного комплекса АСК НДС-2 контрагент 1-го звена ООО «Интекострой» не отразил сведения о покупателях, не исчислил и не уплатил соответствующие суммы НДС, предъявленные за 1 квартал 2016 000 «Мегатон» для применения вычетов по НДС, что свидетельствует об искажении данных деклараций поставщиков и применении схемы минимизации налогообложения.

ООО «Мегатон» препятствовало проведению выездной налоговой проверки, а именно не представило документы по требованию о представлении документов (информации) от 26.02.2019 № 15/3422 в Инспекцию. В связи с чем Общество привлечено к ответственности в порядке пункта 1 статьи 126 НК РФ.

Обществом в ходе выездной налоговой проверки не представлены счета, товарно-транспортные накладные подтверждающие поставку товара, протоколы согласования цены, прайс-листы, заявки/заказы на поставку товара с приложениями (в том числе на поставку и на перевозку), графики поставки товара, доверенности, сертификаты соответствия, декларации о соответствии, технические паспорта на продукцию, а также акты о приемке выполненных работ представлены не в полном объеме (пояснения по данному факту не представлены), сметы, локальные сметы, ведомости скрытых работ, лицензии, согласования и разрешения соответствующих компетентных государственных органов, свидетельство о допуске к определенному виду работ, счета, товарно-транспортные накладные подтверждающие поставку товара/оборудования, протоколы согласования цены, прайс-листы, заявки/заказы на поставку товара с приложениями (в том числе на поставку и на перевозку), графики поставки, доверенности, сертификаты соответствия, декларации о соответствии, технические паспорта на оборудование.

Истребованные в соответствии со статьей 93.1 НК РФ документы по взаимоотношениям с Обществом поставщиками ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Строй Люкс» не представлены.

В рамках проведения выездной налоговой проверки руководитель Общества -ФИО8, учредитель Общества - ФИО9, а также иные представители налогоплательщика, в налоговый орган для предоставления пояснений по обстоятельствам ведения организацией финансово-хозяйственной деятельности не явились.

Вместе с тем, в соответствии с информацией, содержащейся в протоколе ранее проведенного допроса руководителя ООО «Мегатон» - ФИО8 Инспекцией установлено, что свидетель в числе основных поставщиков и подрядчиков Общества не указывает контрагентов по многомилионным сделкам, а именно: ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Строй люкс», ООО «Прагмастрой». Более того, контрагента ООО «Строй Люкс», его должностных лиц, предмет сделки с указанной организацией, свидетель вспомнить не смог.

В отношении качественного и количественного состава сотрудников проверяемого налогоплательщика ФИО8 пояснил, что в проверяемый период ООО «Мегатон» имело в штате технических специалистов, обладало материально-трудовыми ресурсами для выполнения работ согласно осуществляемому виду деятельности. В то же время пояснить, кто из сотрудников Общества занимался поиском и проверкой контрагентов, свидетель не смог.

По результатам проведения допросов физических лиц (ФИО10, ФИО11, Ч.М.ВА., Мельника Ю.В., К.М.ВА., ФИО12., ФИО13, ФИО14, ФИО15), являвшихся в проверяемый период сотрудниками Заявителя, установлено отсутствие выполнения спорных работ и поставок материалов (оборудования) от сомнительных контрагентов.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй люкс» Инспекцией установлено, что данные спорные контрагенты обладают признаками «технических» организаций.

В ЕГРЮЛ внесены записи о недостоверности сведений о месте нахождения ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой». ООО «Строй люкс» исключено hi ЕГРЮЛ 22.07.2020 по причине отсутствия ООО «Строй Шоке» по юридическому адресу.

Инспекцией проведен допрос учредителя и руководителя ООО «Петрострой» ФИО16, который сообщил, что являлся номинальным руководителем указанной организации (а также еще ряда организаций), к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО «Петрострой» отношения не имел, в должностные обязанности входила курьерская деятельность.

Также Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО «Строй Люкс» ФИО17, который сообщил, что зарегистрировал данную организацию за денежное вознаграждение, являлся номинальным руководителем, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Строй Люкс» не подписывал.

При анализе регистрационных дел ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» Инспекцией установлено наличие доверенностей, выданных на одних и тех же лиц, а именно - ФИО18 и ФИО19

В отношении выявленных доверенных лиц Инспекцией установлено, что ФИО18 получал доход в организациях ООО «Авангард» (являлся генеральным директором), ООО «Капитал», ООО «Экстра-ОК», ООО «Аккаунт». При этом ООО «Авангард» (заявленный вид деятельности - деятельность по покупке и продаже собственных нежилых зданий и помещений) в проверяемый период являлось контрагентом первого звена ООО «Мегатон»; ФИО19 получал доход в организациях ООО «ЗВ Бизнес Системы», ООО «Монолитград», ООО «Строительные технологии». При этом ООО «Монолитград» (Кредитор банк «Югра» намерен обратиться в суд с требованием признать банкротом указанную организацию) и ООО «Строительные технологии» (организация признана несостоятельным (банкротом), в отношении нее 10.12.2020 открыто конкурсное производство) в проверяемом периоде является контрагентом 1-го звена ООО «Мегатон».

Кроме того, в соответствии с информацией, содержащейся в предоставленных ООО «СКБ Контур» доверенностях, следует, что представлять и получать в удостоверяющем центре документы, получать защищенные носители ключевой информации Рутокен, etoken, jacarta, получать сертификаты доверителя, ключи электронных подписей и подписывать расписку в получении сертификата, подписывать договор, заявление на выдачу сертификата и первичные бухгалтерские документы, а также заверять копии документов представленных в УЦ от организаций АО «Каллисто-Стайл», ООО «Прагмастрой», ООО «Восточная Пальмира», ООО «Строймашсервис» имел право один и тот же представитель - ФИО20, от организаций ООО «Интекострой» и ООО «Полис-Групп» - представитель ФИО21

Также в соответствии с информацией, предоставленной ООО «СКБ Контур», в заявлениях на выдачу сертификата ключа проверки электронной подписи организаций ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Бестторг» (контрагент 2-го звена по цепочке через ООО «Интекострой»), АО «Каллисто-стайл» (контрагент 3-го звена по цепочке через ООО «Петрострой»), ООО «Стройинвест-2» (контрагент 3-го звена по цепочке через ООО «Петрострой»), ООО «Восточная Пальмира» (контрагент 3-го звена по цепочке через ООО «Петрострой»), ООО «Строймашсервис» (контрагент 2-го звена по цепочкам через ООО «Петрострой» и ООО «Интекострой») указан один и тот же номер телефона для связи, адрес электронной почты.

В адрес ООО «Интекстрой» Обществом перечислены денежные средства с назначением платежа «по договору поставки строительных материалов» в сумме 95 455 605 руб.

При этом в процессе сопоставления записей книги покупок Общества, в части взаимоотношений с ООО «Интекострой», с суммами денежных средств, фактически уплаченных ООО «Мегатон» в адрес указанного спорного контрагента, установлено наличие сформированной «фиктивной» кредиторской задолженности проверяемого налогоплательщика перед ООО «Интекострой» в размере 297 222 173 руб.

В адрес ООО «Петрострой» Обществом перечислены денежные средства с назначением платежа «по договору поставки строительных материалов» в сумме 77 778 руб.

При этом в процессе сопоставления записей книги покупок Общества, в части взаимоотношений с ООО «Петрострой», с суммами денежных средств, фактически уплаченных ООО «Мегатон» в адрес указанного спорного контрагента, установлено наличие сформированной «фиктивной» кредиторской задолженности Общества перед ООО «Петрострой» в размере 392 600 000 руб.

Также перечисления денежных средств с расчетных счетов ООО «Прагмастрой» и ООО «Строй Люкс» за подрядные работы/субподрядные работы в адрес контрагентов отсутствуют.

Также перечисления денежных средств с расчетных счетов ООО «Прагмастрой» и ООО «Строй Люкс» за подрядные работы/субподрядные работы в адрес контрагентов отсутствуют.

Инспекцией установлено наличие пересечения контрагентов 2-го и 3-го звена в цепочке движения денежных средств от ООО «Мегатон» через спорных контрагентов   ООО   «Интекострой»   и   ООО   «Петрострой»,   а   именно:   ООО «Восточная Пальмира», АО «Каллисто-Стайл»,  ООО «Строймашсервис», ООО «Стройинвест-2».

Кроме того, установлено наличие у ООО «Прагмастрой» контрагентов ООО «Петрострой», ООО «Строй Люкс» и ООО «Трейдторгстрой», которые являются прямыми контрагентами Общества, что свидетельствует о согласованности действий указанных организаций в интересах ООО «Мегатон».

Также в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что организации ООО «Мегатон», ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Прагмастрой» проводят расчеты через счета, открытые в одних и тех же банках: ПАО банк Югра, КБ «РТБК».

По результатам мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении контрагентов-покупателей Общества, в адрес которых ООО «Мегатон» реализует приобретенный у спорных контрагентов товар (ООО «Трейдторгстрой», ООО «Офис Консультант», ООО «Билдинг Групп», ООО «Куэльпор»), Инспекцией установлено, что данные юридические лица также обладают признаками «фиктивных» организаций.

Денежные средства, поступившие от фиктивных контрагентов-покупателей ООО «Трейдторгстрой», ООО «Офис Консультант», ООО «Билдинг Групп», ООО «Куэльпор» в адрес ООО «Мегатон» с назначением платежа «по договору поставки строительных материалов», далее перечислялись Обществом без НДС в адрес ПАО Банк «Югра».

По результатам проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Вертикаль» и ООО «Вега Аре», являвшихся, соответственно, собственником и субарендатором помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, 22, Инспекцией установлено, что ООО «Вега Аре» факт выполнения работ и поставки товаров спорными контрагентами Общества ООО «Строй люкс», ООО «Интекострой», ООО «Петрострой» не подтверждает. Состояние помещений (в том числе стр. 22 в соответствии с актом приема передачи от 20.09.2016 к договору краткосрочной субаренды нежилых помещений от 01.03.2016 № 0074-ВЕА/16А) признается удовлетворительным, не требующим ремонта.

Также Инспекцией проведен допрос сотрудника ООО «Даслер» (управляющая компания БК «IQ-park») ФИО22, являвшегося начальником службы безопасности БК «IQ-park». Свидетель выполнение работ в помещениях по адресу: 

<

...>, а также поставку материалов и оборудования, отраженных в первичных документах по взаимоотношениям проверяемого налогоплательщика с организациями ООО «Прагмастрой» и ООО «Интекострой», не подтвердил.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о переводе бизнеса Общества на взаимозависимую организацию ООО «НетКом-Р».

Суд первой инстанции, признал обоснованным вывод Инспекции о том, что ООО «Мегатон» неправомерно включило в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы НДС по взаимоотношениям со спорными контрагентами ООО «Интекострой», ООО «Петрострой», ООО «Строй люкс», ООО «Прагмастрой».

Инспекцией установлено, что основной целью сделки между ООО «Мегатон» и ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» являлась неуплата налогов, путем вовлечения в предпринимательскую деятельность подконтрольных организаций ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс», а также отражение Обществом в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения.

В рамках выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Мегатон» включило в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы НДС на основании счетов - фактур, выставленных ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс».

Учитывая вышеизложенное, выездной проверкой установлено, что Заявитель в нарушение пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, статей 171, 172, 169 НК РФ, неправомерно включил в состав вычетов суммы налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Петрострой», ООО «Интекострой», ООО «Прагмастрой», ООО «Строй Люкс» на общую сумму НДС -218 654 775 руб.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о нарушениях процедуры принятия оспариваемого решения.

Судом установлено, что Акт выездной налоговой проверки от 17.02.2020 № 12/15 и извещение о вызове на рассмотрение материалов налоговой проверки от ЗОЛ 1.2020   № 15/12/И-2 направлены в адрес Общества почтой 15.10.2020.

ООО «Мегатон» были представлены возражения вх. от 30.11.2020 № 097312 на Акт налоговой проверки от 17.02.2020 № 12/15.

Согласно извещению о вызове на рассмотрение материалов налоговой проверки от 30.11.2020 № 15/12/И-2 рассмотрение материалов состоялось 29.12.2020 (т.5 л.д. 135). 29.12.2020 в назначенное время должностные лица, представители по доверенности ООО «Мегатон» на рассмотрение материалов налоговой проверки не явились. Обществом возражения и иные документы не представлены.

В отсутствие Заявителя, извещенного надлежащим образом, рассмотрены материалы налоговой проверки, что подтверждается Протоколом рассмотрения материалов проверки от 29.12.2020 №12/15.

Рассмотрены материалы: Акт налоговой проверки от 17.02.2020 № 12/15, материалы ВНП; возражения вх. № 097312 от 30.11.2020 и в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, а также подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и/или их отсутствия Инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 01.06.2021 № 12/15 в срок до 01.07.2021.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлено дополнение к Акту налоговой проверки от 22.07.2021 № 15/9, полученное 16.08.2021 представителем Общества по доверенности ФИО23

Также в адрес Заявителя направлено приглашение на рассмотрение материалов налоговой проверки по дополнению к Акту от 22.07.2021 №15/9 по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) на 14.09.2021 (Обществом не получено), в связи с чем повторно 13.09.2021 направлено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.09.2021 №15/9/изв по ТКС и почтовым оправлением на 20.09.2021 (т.6 л.д.12).

Вместе с тем, письменные либо устные возражения по дополнению к Акту налоговой проверки от 22.07.2021 № 15/9 ООО «Мегатон» не представлены.

Инспекцией составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 20.09.2021 №13387, который получен Обществом по ТКС 28.09.2021 (т.5л.д.140).

Инспекцией принято Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 20.09.2021 №315 сроком на один месяц, которое направлено Заявителю по ТКС и получено им 28.09.2021.

ООО «Мегатон» направлено извещение о вызове на рассмотрение материалов налоговой проверки от 27.09.2021 №13052 по ТКС, которое получено Обществом 05.10.2021.

Вместе с тем, должностные лица и/или представители Заявителя на рассмотрение возражений по дополнению к Акту 20.10.2021 не явились. Письменные либо устные возражения от ООО «Мегатон» не поступили.

Инспекцией составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 20.10.2021 № 15374, который направлен Обществу по ТКС и получен им 02.11.2021 (т.5 л.д.142, т.6 л.д.1).

Довод Заявителя о том, что рассмотрение материалов проверки состоялось в 8:00 20.10.2021, вместо 11:00 - времени, указанном в извещении от 27.09.2021 был предметом рассмотрения в суде и получил, по мнению суда апелляционной инстанции, надлежащую оценку.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом допущена техническая описка.

Так, при сохранении файла протокол от 20.10.2021 в автоматическом режиме в программном обеспечении было сформировано время 8 ч. Данная информация доведена до Общества письмами от 12.07.2022 № 15-04/025482, от 12.07.2022 № 15-04/025476.

Налоговые органы работают с населением и юридическими лицами с 9:00, аналогичная информация отражена на официальном сайте ФНС России www.nalog.gov.ru.

Данные обстоятельства опровергают рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в 8:00. Технические ошибки и несоответствия, допущенные в протоколе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 20.10.2021, как верно пришел к выводу суд первой инстанции, не повлияли на обоснованность принятого Инспекцией решения.

В указанное в извещении время, Общество своего представителя в Инспекцию не направило, каких-либо ходатайств не заявило.

Таким образом, Общество не воспользовалось своими правами, предусмотренными ст. 101 НК РФ.

В то же время, суд первой инстанции в оспариваемом решении отметил, что основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение  налогового  правонарушения  является  нарушение  существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией существенные условия рассмотрения материалов проверки, установленные п. 14 ст. 101 НК РФ соблюдены: налогоплательщик, получив акт, представил возражения, рассмотрение материалов проверки было назначено в установленные сроки, решение о проведении дополнительных мероприятий и рассмотрение по ним также были направлены в адрес налогоплательщика, решение инспекции принято по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом доводов налогоплательщика, представленных в пояснениях.

Технические ошибки и несоответствия, допущенные в протоколе рассмотрения материалов проверки от 20.10.2021, никак не повлияли на обоснованность принятого решения инспекции от 04.02.2022 № 15/210 и не нарушили права заявителя. Обязанность налогового органа направить протокол рассмотрения материалов проверки в адрес налогоплательщика в случае его неявки налоговым законодательством не предусмотрена.

Довод Заявителя о невозможности отнесения свидетельских показаний ФИО10, ФИО11, ФИО24, Мельника Ю.В., ФИО25, ФИО12., ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО26, ФИО27., ФИО28 к допустимым доказательствам отклонен судом по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Пунктом 2 статьи 90 НК РФ предусмотрено, что не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, если подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц (в частности, адвокат, аудитор).

Свидетели К.А.ВБ., ФИО11,ФИО24, ФИО29, ФИО25, ФИО12., ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО26, ФИО27 НА., ФИО28 не входят в категорию лиц, указанных в пункте 2 статьи 90 НК РФ, на допрос которых установлен запрет.

Судом первой инстанции установлено, что свидетельские показания от перечисленных лиц получены с соблюдением требований действующего законодательства, поэтому основания для признания этих показаний незаконными   отсутствуют.   Само   содержание   полученной   информации   от указанных лиц согласуется с иными материалами проверки и не противоречит выводам Инспекции.

Относительно доводов Общества о безосновательном отклонении судом ходатайства заявителя о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросу установления наличия результатов СМР, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Необходимость назначения экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, исходя из тех возражений, которые заявлены сторонами процесса, и представленных ими доказательств.

При этом назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Принимая во внимание фактические обстоятельства рассматриваемого спора, имеющиеся в материалах дела доказательств, а также возможность правильного рассмотрения спора без проведения экспертизы, суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы в порядке части 1 статьи 82 АПК РФ.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, по смыслу приведенных положений, действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена обязанность суда удовлетворять все ходатайства, заявленные лицами, участвующими в деле.

В частности, ходатайство о содействии в сборе доказательств суд рассматривает с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела, и целесообразности истребования новых доказательств.

В рассматриваемом деле, руководствуясь представленными в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Довод Заявителя об увеличении налоговых обязательств в результате несвоевременного принятия решения, правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно пунктам 1-3 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, если иное не предусмотрено указанной статьей и главами 25 и 26.1 НКРФ.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.04.2013 № 15638/12 по делу № А56-48850/2011, предусмотренные статьей 75 НК РФ пени являются правовосстановительнои мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и взыскиваются с лица, на которое возложена такая обязанность.

Таким образом, начисление пени связано с неисполнением налогоплательщиком предусмотренной законодательством о налогах и сборах обязанности по уплате причитающихся сумм налогов в установленные данным законодательством сроки, а не решением, вынесенным по результатам налоговой проверки.

Кроме того, сумма доначисленного НДС была известна Заявителю из акта выездной налоговой проверки от 17.02.2020 № 12/15, в связи с чем, он не был лишен возможности уплатить ее после получения акта.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены все обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 по делу №А40-223415/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.