﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А45-38437/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  05 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Аникиной Н.А.,

судей							Курындиной А.Н.

								Лукьяненко М.Ф.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПромЖилСтрой» и общества с ограниченной ответственностью Фирма «Гидротех» на решение от 13.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Цыбина А.В.) и постановление от 18.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сухотина В.М., Стасюк Т.Е., Ярцев Д.Г.) по делу № А45-38437/2017 по иску акционерного общества «Управляющая компания «Промышленно-логистический парк» (633100, Новосибирская обл., Новосибирский р-н, платф. 3307 км, д. 20, ИНН 5448452150, ОГРН 1085475000885) к обществу с ограниченной ответственностью «ПромЖилСтрой» (630102, г. Новосибирск, ул. Инская, д. 7, оф. 105, ИНН 5406328641, ОГРН 1055406312928) о взыскании 4 136 629 руб. 44 коп.

Третьи лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «ПСК «РАЗВИТИЕ», общество с ограниченной ответственностью Фирма «Гидротех».

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «ПромЖилСтрой» Хмельницкая А.Ю. по доверенности от 03.12.2019 (сроком 2 года), диплом.

Суд установил:

акционерное общество «Управляющая компания «Промышленно-логистический парк» (далее – АО «УК «ПЛП», компания, истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПромЖилСтрой» (далее – ООО «ПромЖилСтрой», общество, ответчик) о взыскании 4 136 629 руб. 44 коп. убытков, возникших в результате выполнения ответчиком строительно-монтажных работ на объекте «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области» по контракту от 24.11.2015 № 34/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ПСК «РАЗВИТИЕ» (далее – ООО «ПСК» Развитие»), общество с ограниченной ответственностью Фирма «Гидротех» (далее – ООО Фирма «Гидротех»).

Решением от 13.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 18.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО «ПромЖилСтрой» и ООО Фирма «Гидротех» обратились с кассационной жалобой, в которой просят решение и постановление отменить, отказать в удовлетворении иска.

В обоснование кассационной жалобы заявители указывают на необоснованный отказ судов в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, назначении повторной экспертизы; считают, что судами не учтены реальные обстоятельства обнаружения повреждений резервуара накопителя № 1; не принято во внимание, что после завершения обществом работ, при выполнении новой подрядной организацией (ООО «ПСК «Развитие» работ по обратной засыпке пазух оси А местным грунтом с помощью строительной техники в период с 08.07.2017 по 10.07.2017 произошла аварийная ситуация, после чего в 2017 году были выявлены дефекты; при этом со стороны оси А при обратной засыпке была допущена надвижка грунта на стенки резервуара, кроме того, судами не исследовано, какие мероприятия предпринимались истцом по исключению доступа воды к объекту, к обеспечению его сохранности за период с момента принятия выполненных ответчиком работ (с декабря 2016 года); судами необоснованно возложена на ответчика обязанность по оказанию консультационных услуг истцу; неверно отражена позиция ответчика; не учтены условия контракта и соглашений, истец не вправе одновременно требовать от подрядчика возврата денежных средств и устранения недостатков, взыскание вместе указанных сумм приводит к неосновательному обогащению истца. Считает, что выводы апелляционного суда относительно содержания материалов дела, в частности экспертных заключений, противоречивы и не обоснованы; выводы дополнительной экспертизы корректируют выводы первоначальной экспертизы; материалы дела исследовались экспертом не в полном объеме, фактически дополнительное исследование не было проведено, не произведены расчеты несущей способности стены, не исследованы инженерно-геологические условия строительной площадки, при этом, делая вывод о том, что в пазухах засыпан грунт ИГЭ-1б, не учтено, что пучинистым является грунт ИГЭ-1а, факт обводнения грунтов в зимний период 2016-2017 годов не установлен, установлен факт обводнения глинистого грунта пазух весной – летом 2018 года и летом 2019 года, что противоречит выводам экспертов о водонасыщенном состоянии грунтов и уровне грунтовых вод на момент наступления «обстоятельства № 1»; при этом экспертами не определена величина воздействия усилия на стену от строительной техники при обратной засыпке, исследования проведены поверхностно, имеются неправильные ссылки на СП, не указаны документы, на основании которых эксперты пришли к выводу о существующем на момент экспертизы аналогичному сооружению и отсутствие аварий на нем. Суды необоснованно не приняли в качестве доказательства рецензию; одним из способов привлечения к участию в деле специалиста в соответствии со статьей 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) является именно получение рецензии.

В отзыве на кассационную жалобу АО «УК «ПЛП» возражало против доводов кассационной жалобы; считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, судебные акты судов первой и апелляционной инстанций законными, обоснованными и не подлежащими отмене. 

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Заслушав пояснения представителя заявителя жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение.

Как установлено судами, 24.11.2015 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили контракт на выполнение работ № 34/15 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области», а заказчик обязался принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить.

Работы выполняются подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией на объект строительства «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области» (шифр проекта 0310-ИЛО, рабочая документация), действующими требованиями, специально установленными нормами и правилами, предъявляемыми к качеству, условиям выполнения таких работ, иными нормами и правилами, установленными действующим законодательством Российской Федерации.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 14.10.2016 с даты подписания контракта по 25.12.2016.

Цена контракта составляет 421 288 293 рубля 83 копейки с учетом НДС и является твердой.

Ответчик приступил к выполнению работ по контракту, однако, дополнительным соглашением от 29.12.2016 контракт был расторгнут в связи с внесением изменений в проектную документацию и, вследствие этого, значительным изменением срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения контракт расторгнут с 30.12.2016, последним днем действия контракта является 29.12.2016.

 В пункте 2 соглашения о расторжении контракта стороны указали, что на дату расторжения контракта подрядчиком выполнены и заказчиком приняты работы стоимостью 181 924 701 руб. 10 коп. с учетом НДС.

Сторонами в ходе выполнения работ по контракту были подписаны акты формы № КС-2 о приемке выполненных работ от 30.09.2016 № 20, от 28.10.2016 № 21, от 30.11.2016 № 30, № 35, от 23.12.2016 № 37.

01.09.2016 ответчик (генподрядчик) и ООО Фирма «Гидротех» (субподрядчик) заключили договор подряда № 0109/16, по условиям которого субподрядчик обязался своими силами и материалами выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области» в соответствии с условиями договора в срок до 30.12.2016.

Во исполнение договора субподрядчик выполнял работы по разработке грунта, погрузке и перевозке грунта, устройству бетонной подготовки, обмазочной гидроизоляции, опалубки, армированию, бетонированию, монтажу ригелей, плит покрытия, обратной засыпке грунта, погрузке и перевозке грунта.

30.03.2017 истец (заказчик) и ООО «ПСК «РАЗВИТИЕ» (подрядчик) заключили контракт № Ф.2017.82429, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по строительству объекта «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области» в соответствии с описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту), проектной и рабочей документацией на объекте строительства «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области» (шифр проекта 0310-ИЛО, 0310.К), в сроки, указанные в контракте и в графике производства и оплаты работ (приложение № 3 к контракту), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его на условиях, предусмотренных контрактом.

Письмом от 10.07.2017 исх. № 228 (получено истцом 11.07.2017) ООО «ПСК «РАЗВИТИЕ» сообщило истцу, что при выполнении работ 08.07.2017-09.07.2017 по обратной засыпке пазух резервуара-накопителя № 1 в рамках исполнения контракта 10.07.2017 была обнаружена вертикальная трещина в бетонной стене резервуара, а в местах, где обратная засыпка не выполнялась, обнаружены места расслоения бетонной поверхности, вследствие чего новый подрядчик выполнение работ приостановил.

13.07.2017 состоялся комиссионный осмотр резервуара-накопителя № 1 представителями истца, ответчика и третьего лица (субподрядчика). В ходе осмотра установлено смещение стены Ст. 2 и колонн К2 по оси А в сторону оси Б на расстояние до 220 мм; частичное разрушение верхней части бетонной поверхности стены с раскрытием трещин, разрывом закладных деталей и оголения стержней арматуры по оси А; образование трещин в верхней части бетонной поверхности стены по оси А рядах колонн 1-6; образование трещин в районе закладных деталей на верхней части стены по оси Е; стены резервуара-накопителя № 1 не герметичны - в отдельных местах вода с наружной стены резервуара-накопителя № 1 протекает внутрь через швы между горизонтальными картами бетонирования, одновременно в пазухах для обратной засыпки с наружной стороны по всему периметру находится вода.

Согласно заключению ООО «НовосибПроектЭксперт», проведенному на основании договора, заключенного с истцом, по итогам проведенного (визуального) обследования технического состояния строительных конструкций резервуара-накопителя № 1 по объекту «Канализационный коллектор ливневых сточных вод Промышленно-логистического парка Новосибирской области», расположенного по адресу Новосибирская область, Новосибирский район, с. Толмачево, о.п. 3307» от 17.08.2017 подрядная организация (ответчик) грубо нарушила требования проекта и нормативных документов, что привело к снижению пространственной устойчивости сооружения, несущей способности стен резервуара и возникновению аварийной ситуации.

Общее техническое состояние осмотренных строительных конструкций в соответствии с СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» оценено как недопустимое.

ООО «НовосибПроектЭксперт» указало, что при производстве строительно-монтажных работ нарушены требования проекта, в том числе не выполнена стыковка каждого крестового соединения; нарушены требования проекта и норм в расположении и оформлении рабочих швов при бетонировании - в месте съезда в котлован вертикальный рабочий шов был выполнен на всю высоту сооружения; при производстве работ по бетонированию в зимний период нарушены требования СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с изменением № 1), а именно: в нарушение пункта 5.11.12 при бетонировании применен бетон с противоморозной добавкой, при контроле температуры бетона с противоморозной добавкой допущен нагрев (согласно данным Журнала контроля качества бетона в зимних условиях) поверхности слоев бетона свыше 25°С (фактически температура достигала до 58°С на вторые сутки после укладки бетона в конструкцию, в нарушение пункта 5.11.17 операционный контроль условий твердения бетона первые сутки осуществлялся через два часа, вместо - в первые три часа - каждый час, а остальное время через четыре часа (вторые сутки) и три раза в день (последующие двое суток; в нарушение требований проекта (шифр 0310-ИЛО.КР1, лист 1, п. 7) обратная засыпка резервуара производилась до окончания всех строительно-монтажных работ и испытания резервуара; закладные детали под опорные части плит покрытия по оси Е имеют отклонения от проекта в плане и по высоте - в результате допущенного дефекта крепление плит покрытий осуществлено прихватками или при помощи отдельных стержней.

30.01.2018 истец и ООО «ПСК «РАЗВИТИЕ» заключили соглашение о расторжении контракта от 30.03.2017 № Ф.2017.82429 в связи с возникновением аварийной ситуации на резервуаре-накопителе № 1 с 30.01.2018.

Неисполнение ответчиком в добровольном порядке требований истца о возмещение ущерба послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с наличием у сторон, третьего лица (субподрядчика) спора о причинах возникновения недостатков резервуара-накопителя по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области».

Согласно экспертному заключению № 2018-14 от 07.06.2018 качество работ, выполненных ответчиком до момента его расторжения сторонами, не соответствует условиям контракта (в том числе, проектной и сметной документации) и требованиям нормативных документов. Выполненные ответчиком работы имеют недостатки, а именно: неудовлетворительное качество сварки закладных деталей, при засыпке пазух котлована допущено обводнение и замораживание пучинистого грунта. Согласно проектному решению верхний слой на глубину промерзания должен был быть отсыпан не пучинистым грунтом. Суглинки, попадающие в зону промерзания, относятся к чрезмерно пучинистым. Категория опасности по пучению  - весьма опасная. Для предохранения грунтов от пучения следовало избегать замачивания и промерзания. Фактически на момент осмотра обнаружено, что все пазухи засыпаны грунтом из отвала при разработке котлована и по оси А заполнены водой. Грунт вдоль других стен имеет признаки обводнения и размораживания (фото № 20). При этом, по данным из материалов дела перед замораживанием пазухи по оси А были отсыпаны примерно до отметки +6,0. Другие стены были засыпаны на 3-4 метра. Мероприятия по предотвращению замораживания грунта не выполнены. По данным геологических изысканий (п. 9.4 Технического отчета по инженерно-геологическим изысканиям. Шифр 41-17-ИГИ) уровень грунтовых вод зафиксирован на глубине 2,6 м., то есть, согласно имеющимся данным при нарушенной структуре грунта в пазухах котлована в декабре 2016 года - марте 2017 года происходило фактическое обводнение и последующее замораживание чрезмерно пучинистого грунта. Причем наибольшее боковое давление от морозного пучения передавалось на стену по оси А в верхней части стены. Данное обстоятельство в совокупности с нарушением качества сварных швов явились причиной возникновения трещин в бетонной стене резервуара-накопителя № 1 и других дефектов стены по оси А. Причиной возникновения трещин в бетонной стене по оси А резервуара-накопителя № 1 явилось превышение допустимой нагрузки на стену от бокового давления грунта из-за допущенного замораживания пучинистого грунта в совокупности с нарушением качества сварных швов. Эти недостатки являются неустранимыми. Работы по выполнению насыпей и обратных засыпок при отрицательных температурах должны проводить с учетом следующих требований (в том числе): подготовку поверхности (основания) насыпи и обратных засыпок следует выполнять с полным удалением снега, льда, промерзшего слоя и пучинистого грунта на всю его глубину; отсыпку в насыпь и обратные засыпки грунтов необходимо производить при их природной влажности и в талом состоянии с содержанием комьев мерзлого грунта, не превышающим требований, приведенных в приложении М, и, как правило, на не промерзшие ранее отсыпанные и уплотненные слои. В отдельных случаях при согласовании с автором проекта допускается грунты отсыпать на непучинистые грунты, промерзшие на глубину не более 15 см; перерывы в работах по выполнению насыпей и обратных засыпок допускаются только при условиях, что за время перерыва глубина промерзания ранее уплотненных пучинистых грунтов не превысит 15 см или на время перерыва ранее уплотненные грунты утепляются специальными средствами (например, маловлажным рыхлым грунтом, который в последующем удаляется). 

Стоимость работ, выполненных ответчиком с отступлениями от условий контракта, определена экспертами в размере 1 544 025 руб. 44 коп.

Определением от 20.02.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области».

В соответствии с заключением экспертов № 2019-14 от 30.05.2019 причиной образования трещин и аварии бетонной стены резервуара-накопителя-1 (РН-1) является выполнение работ ООО «ПромЖилСтрой» в период действия контракта при участии ООО Фирма «Гидротех», осуществленных с нарушением проекта и требований норм. Выполненные работы и/или совершенные/не совершенные действия, в том числе по обеспечению сохранности (консервации) резервуара-накопителя, АО «УК ПЛП» в период с момента расторжения контракта с ООО «ПромЖилСтрой» и до передачи объекта иному подрядчику, в том числе ООО «ПСК «РАЗВИТИЕ», не являются причиной возникновения трещин в бетонной стене резервуара-накопителя-1 (РН-1) на объекте. Выполненные работы и/или совершенные/не совершенные действия иным подрядчиком, в том числе ООО «ПСК «РАЗВИТИЕ», с момента принятия объекта от АО «УК «ПЛП», не являются причиной возникновения трещин в бетонной стене резервуара-накопителя-1 (РН-1) на объекте.

Предполагаемые недостатки рабочей документации, в том числе, предполагаемая недостаточная несущая способность конструкции резервуара-накопителя, не является причиной аварии. Проектная документация данного объекта, как и проекты любых других объектов, не предусматривают прочность и устойчивость недостроенных сооружений «ко всем внешним воздействиям». Проект учитывает только надлежащую совокупность нагрузок и воздействий, установленную строительными нормами и правилами. Прочность и устойчивость строящихся и недостроенных сооружений обеспечивается исполнением требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», выполнением требований проекта, строительных норм и правил и соблюдением технологии строительства.

Размер расходов на восстановительные работы резервуара-накопителя-1 (РН-1) на объекте, возникших в результате возникновения трещин в бетонной стене в июле 2017 года, составил 2 281 916 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по контракту своих обязательств; наличия совокупности условий для взыскания убытков.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 7.11 контракта установлено, что на результат выполненных работ  устанавливается гарантийный срок продолжительностью 60 месяцев с даты выдачи уполномоченным органом разрешения на ввод объекта в эксплуатацию объект в установленном законом порядке. 

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, включая контракт, договоры, экспертные заключения, переписку сторон, установив факт наличия недостатков выполненных работ, признав недоказанным  возникновение выявленных недостатков вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суды пришли к выводу  о том, что обнаруженные дефекты явились причиной некачественно выполненных ответчиком работ. 

Доводы в отношении выводов экспертов, изложенных в первоначальной и дополнительной экспертизах,  были предметом оценки судов. При этом экспертные заключения получили оценку суда первой инстанции наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). Судами не установлено наличие противоречивости или неполноты в выводах экспертов. Вопросы относительно иных возможных причин возникновения недостатков, в том числе непринятие надлежащих мер по консервации объекта, а также некачественное выполнение работ новым подрядчиком, были исследованы в ходе проведения дополнительной экспертизы,      которую назначил суд апелляционной инстанции. При этом выводы экспертов относительно грунта были сделаны в совокупности с нарушением качества сварных швов, что и послужило причиной возникновения трещин в бетонной стене резервуара и других дефектов по оси А.

Судом апелляционной инстанции указано на то, что несогласие лиц, участвующих в деле, с результатами исследования, само по себе  не является основанием для назначения повторной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ. 

Между тем суды, удовлетворяя исковые требования в размере 4 136 629 руб. 44 коп. убытков, руководствуясь положениями статей 15, 393, 723 ГК РФ, исходили из того, что указанная сумма состоит из 1 544 025 руб. 44 коп. – стоимость некачественно выполненных работ, 2 472 604 руб. – стоимость работ, подлежащих выполнению для устранения недостатков, а также 120 000 руб. – стоимость внесудебной экспертизы.   

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

При этом каждая из мер, установленных статьей 723 ГК РФ, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

Вместе с тем в нарушение требований статей 168, 170, 271 АПК РФ в решении и постановлении не указано, какие виды и объемы работ учтены  при расчете указанных сумм; между тем уменьшение стоимости выполненных работ в связи с выявленными  недостатками, и взыскание стоимости тех же работ заказчиком в качестве возмещения своих затрат на устранение таких недостатков приведет к необоснованному применению в отношении подрядчика одновременно двух мер, установленных названной нормой.

Таким образом, выводы судов об удовлетворении требований в полном объеме являются преждевременными.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В связи с необходимостью исследования доказательств, установления фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенные замечания, оценить все доводы и возражения сторон, определить состав, виды и объем работ, составляющих стоимость недостатков выполненных работ и подлежащих выполнению для устранения указанных недостатков, определить правовую природу исковых требований, при правильном применении норм материального и процессуального права  установить наличие или отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований; распределить судебные расходы, в том числе в связи с рассмотрением кассационной жалобы. 

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 13.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 18.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-38437/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					Н.А. Аникина

Судьи									А.Н. Курындина

										М.Ф. Лукьяненко