/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4636/18 

Екатеринбург

21 августа 2018 г.

 

Дело № А50-36773/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2018 г. 

 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Черкезова Е.О., Поротниковой Е.А. 

при ведении протокола помощником судьи Полуяновой Е.А. рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление ФАС, антимонопольный орган), общества с ограниченной ответственностью «Росмаш» (далее - общество «Росмаш») на решение Арбитражного суда Пермского края от 15.02.2018 по делу № А50-36773/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании Арбитражного суда Пермского края приняли участие представители:

управления ФАС –  Руднева Е.П. (доверенность  от  08.09.2018);

          общества «Росмаш» - Раюшкина И.В. (доверенность от 08.01.2018), Крафт Е.В. (доверенность от 13.02.2018).

В судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа принял участие представитель  акционерного общества «Гознак» в лице филиала Пермской печатной фабрики (далее - общество «Гознак», заявитель)  – Черемных И.М. (доверенность от  09.01.2018).

Общество «Гознак» в лице филиала Пермской печатной фабрики обратилось в Арбитражный суд Пермского края с требованием о признании недействительными решения и предписания управления ФАС от 17.10.2017 по делу № 342-17-а. 

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество «Росмаш».

Решением суда от 15.02.2018 (судья Саксонова А.Н.) заявление удовлетворено.

Суд признал недействительными решение и предписание Пермского УФАС от 17.10.2017 по делу № 342-17-а о признании в действиях Пермской печатной фабрики – филиала АО «Гознак» нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2016 № 135-ФЗ), как несоответствующие положениям указанного федерального закона, и  обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 (судьи Риб Л.Х., Муравьева Е.Ю., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление ФАС просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами писем Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.11.2009 № Д22-125, от    06.04.2010    № Д22-353,    Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ.

 По мнению антимонопольного органа, общество «Гознак», являясь организатором торгов, избрало для участников торгов неравные условия, которые могли привести к ограничению конкуренции, так как императивная обязанность заключить договор по цене с налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), при оценке заявок также с учетом данного условия и присвоение максимального балла по критерию цена, при наличии организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), является нарушением конкуренции; участники, применяющие УСН ставятся в менее выгодное положение по сравнению с участниками, применяющими общую систему налогообложения, поскольку включив налог в цену предложения, в отсутствие права на налоговый вычет, получат меньше денежных средств; либо вынуждены искусственно увеличить ценовое предложение на величину НДС, и в этом случае участник теряет конкурентное предложение по цене.

В кассационной жалобе общество «Росмаш» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на наличие в конкурсной документации дискриминационных условий, так как необходимость указания им цены с учетом НДС является дискриминацией, поскольку он находится на УСН не применяющим НДС, а это повлечет либо получение им от стороны контракта меньше денежных средств, так как он не имеет права на вычет НДС, либо увеличение цены на НДС, искусственно, но тогда он потеряет конкурентное преимущество по цене. 

В отзыве на кассационную жалобу управление ФАС поддерживает доводы общества «Росмаш».  

В отзыве на кассационные жалобы  общество «Гознак» просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Пермской печатной фабрикой – филиал АО «Гознак» 20.03.2017 опубликовано извещение № 31704909350 и конкурсная документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на ремонт помещений центральной проходной Пермской печатной фабрики - филиала АО «Гознак» по адресу: г. Пермь, шоссе Космонавтов, 115. 

Начальная (максимальная) цена договора установлена с учетом НДС. 

В управление ФАС поступило заявление общества «Росмаш» от 11.05.2017 о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении закупки, в котором общество указало, что отдельные условия конкурсной документации, установленные обществом «Гознак», ограничивают конкуренцию и создают преимущественные условия участия в закупке хозяйствующим субъектам  плательщикам НДС. 

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что в конкурсной документации начальная (максимальная) цена договора   установлена в размере 24 414 379 руб. 21 коп., в том числе НДС 18 % (пункт 8 извещения). 

Предусмотренный конкурсной документацией (пункты 7.3, 7.7) порядок формирования цены предложения, по мнению комиссии управления ФАС, дискриминирует (ставит в неравное положение) лиц, применяющих УСН и не являющихся плательщиками НДС, создавая преимущественные условия участия в закупке лицам, применяющим режимы налогообложения, предусматривающими уплату НДС. 

На лиц, применяющих УСН и желающих принять участие в закупке, заказчиком, по сути, возлагается не предусмотренная законом обязанность по включению в цену предложения НДС, от уплаты которого такие лица в силу закона освобождены. 

Данное условие, по мнению антимонопольного органа, вынуждает участников, применяющих УСН, искусственно увеличить цену предложения на величину НДС, что снижает ценовую конкурентоспособность их товара (услуги) и делает невыгодным участие в закупке. 

По результатам рассмотрения дела управлением ФАС принято решение от 17.10.2017, которым действия общества «Гознак» (филиал Пермская печатная фабрика Гознака) по включению в конкурсную документацию условия о заключении договора с победителем закупки, применяющим УСН, по предложенной им цене с учетом НДС 18%,  признаны нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ.

 На основании данного решения  антимонопольным органом обществу «Гознак» выдано предписание, которым предписано в срок до 13.11.2017 принять меры, направленные на устранение допущенного нарушения, в том числе путем принятия мер, направленных на недопущение подобных действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства при осуществлении закупок, в том  числе посредством издания внутренних распорядительных актов (приказов, инструкций и т.п.), содержащих указание ответственным за проведение закупок работникам о необходимости неукоснительного соблюдения требований антимонопольного законодательства и недопустимости ограничения конкуренции при осуществлении закупок и создания преимуществ определенным хозяйствующим субъектам. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество «Гознак» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания недействительными. 

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии в действиях общества «Гознак» нарушений требований Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, установил совокупность оснований для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, и удовлетворил заявленные требования. 

Апелляционный суд,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на жалобы доводы, заслушав представителей сторон, счел, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется. 

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя торгов. 

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи  2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ). 

Частью 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. 

Согласно    пункту 5 части 9 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота). 

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (пункт 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ). 

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. 

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения      договора   (часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Из материалов дела следует, что основанием для признания общества «Гознак» нарушившим требования антимонопольного законодательства  послужил вывод управления ФАС о том, что условие конкурсной документации о заключении договора и включении в цену предложения НДС для лиц, применяющих упрощенную систему является незаконным, ограничивающим конкуренцию, поскольку данное условие ущемляет законные интересы лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, ставит их в заведомо невыгодное и неравное положение при участии в закупке по сравнению с хозяйствующими субъектами, плательщиками НДС.

Между тем, суды обоснованно сочли, что данная позиция антимонопольного органа ошибочна, поскольку при оценке конкурсной документации на предмет соблюдения требований законодательства определяющим является то обстоятельство, что в конкурсной документации установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников, безотносительно применяемой данными участниками системы налогообложения.

Данный вывод подтверждается проведенным судом первой инстанции исследованием положений конкурсной документации, которыми определен порядок формирования цены договора, и Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд общества «Гознак», размещенного в Единой информационной системе Российской Федерации в сфере закупок 12.01.2017. 

Конкурсной документацией предусмотрено включение в общую стоимость договора всех обязательных платежей, в том числе налогов и сборов (пункт 7.3 конкурсной документации); в случае заключения договора с участником закупки, не являющегося плательщиком НДС, освобожденного от уплаты НДС, в том числе применяющего упрощенную систему налогообложения, предложенная участником закупки цена включает НДС (пункт 7.7 конкурсной документации). 

Кассационная инстанция считает правомерными выводы судов о том, что указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит действующему законодательству и не может рассматриваться как нарушение Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках.

   Таким образом, в силу      положений  законодательства, регулирующего спорные отношения, заказчик  самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров. 

При этом условие о заключении контракта по предложенной цене с НДС корреспондирует с другими положениями конкурсной документации, иное из обстоятельств, предшествующих заключению договора, по условиям документации не следует, и не может рассматриваться как нарушающее антимонопольное законодательство. 

Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации, подготовить сметы с НДС и сметы без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки законодательство о закупках не содержит. 

Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством. 

Данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения. 

Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Указанные выводы подтверждают необходимость отклонения доводов заявителей кассационных жалоб.

Доводы, касающиеся писем Министерства экономического развития Российской Федерации, принимаются судом кассационной инстанции, поскольку касаются применения  Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, положения которого в данном случае не применялись, однако ссылка апелляционного суда на данные акты не влечет ошибочности его выводов о наличии оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительными, поскольку она сделана как дополнительная к обоснованию выводов.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 15.02.2018 по делу № А50-36773/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, общества с ограниченной ответственностью «Росмаш» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                      Ю.В. Вдовин 

 

Судьи                                                                                   Е.О. Черкезов 

 

                                                                                                        Е.А. Поротникова