ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-13893/2017

31 октября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  24 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 октября 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12906/2017) индивидуального предпринимателя ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 07 сентября 2017 года по делу № А46-13893/2017 (судья А.В. Сумбаева), вынесенное по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316554300160119) о признании общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Сладуница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:  

от индивидуального предпринимателя ФИО2 - представитель ФИО3 по доверенности б/н от 01.08.2017, сроком действия до 31.12.2018; 

от общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Сладуница» - представитель не явился, извещено;

от арбитражного управляющего ФИО4 - представитель не явился, извещен;

от Центра финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса - представитель не явился, извещено;

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области - представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службе - представитель не явился, извещена,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее по тексту – ИП ФИО2, заявитель, кредитор) 08.08.2017 обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Сладуница» (далее по тексту – ООО «ТК «Сладуница», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.08.2017 заявление ИП ФИО2 принято к производству суда, назначено к рассмотрению в судебном заседании на 31.08.2017.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2017 по делу № А46-13893/2017 заявление ИП ФИО2 о признании ООО «ТК «Сладуница» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. В отношении ООО «ТК «Сладуница» введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 31.12.2017). В третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТК «Сладуница» включено требование ИП ФИО2 в сумме 7 291 561,12 рублей, составляющих сумму основного долга. Временным управляющим должника утвержден ФИО4.

Не согласившись с вынесенным определением, ИП ФИО2 обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции изменить в части введения в отношении должника процедуры наблюдения сроком на четыре месяца и принять в данной части новый судебный акт об открытии в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания должника банкротом по упрощённой процедуре является ошибочным, к ликвидируемой организации не подлежит применению процедура наблюдения.

В судебном заседании представитель ИП ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции в части введения процедуры наблюдения отменить, признать ООО «ТК «Сладуница» банкротом по упрощённой процедуре ликвидируемого должника.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность судебного акта, апелляционный суд считает, что судебный акт подлежащим отмене с направлением вопроса о признании должника банкротом на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела ООО «ТК «Сладуница» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России №12 по Омской области 08.02.2005.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 22.08.2017 учредителем (участником) ООО «ТК «Сладуница» является ФИО5

24.07.2017 единственным участником ООО «ТК «Сладуница» принято решение о  ликвидации ООО «ТК «Сладуница», ликвидатором назначен ФИО5 (т.1 л.д.119), о чем 31.07.2017 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись (т.1 л.д.120).

Кредитор - ИП ФИО2, обращаясь в суд с настоящим заявлением, просила признать ООО «ТК «Сладуница» несостоятельным (банкротом) как ликвидируемого должника.

В обоснование заявленного требования, кредитор сослался на наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 31.05.2017 по делу № А46-6851/2017, которым с ООО «ТК «Сладуница» в пользу ИП ФИО2 взыскана задолженность в размере 7 291 561руб. 12 коп. и 59 458 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Отказывая в признании должника банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, суд первой инстанции указал, что имеющиеся в деле доказательства не позволяют бесспорно установить размер требований кредиторов, наличие или отсутствие недостаточности стоимости имущества должника для удовлетворения этих требований. Кроме того, судом первой инстанции указано на отсутствие доказательств выполнения ликвидатором необходимых действий в процедуре ликвидации (требования кредиторов, ликвидационный баланс, результаты инвентаризации и пр.).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если:

- требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей;

- указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Судом первой инстанции установлено, что требования кредитора к должнику составляют более 300 000 рублей, не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены и надлежаще подтверждены документально. Данные выводы суда предметом апелляционного обжалования не являются, в связи с чем не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования по собственной инициативе (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

24.07.2017 участником ООО «ТК «Сладуница» принято решение о ликвидации и назначении ликвидатора.

Решение о ликвидации было подано на государственную регистрацию и 31.07.2017 в ЕГРЮЛ внесены соответствующие записи.

Согласно сведениям, размещенным в Вестнике государственной регистрации сообщение № 781, содержащее сведения о введении процедуры ликвидации должника размещено 16.08.2017

Факт нахождения должника в процедуре ликвидации лицами, участвующими в деле не оспаривался.

Сложившаяся судебная арбитражная практика исходит из того, что нахождение организации-должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии не влекут за собой утрату кредитором права на обращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2004 № 1560/04).

Частью 1 статьи 224 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Арбитражный суд в соответствии с пунктом 1 статьи 225 Закона принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. Наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 62 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 года № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», при установлении арбитражным судом в заседании по проверке обоснованности требований кредитора к должнику факта образования должником ликвидационной комиссии и недостаточности стоимости имущества должника для удовлетворения требований кредиторов к такому должнику применяется упрощенная процедура банкротства - банкротство ликвидируемого должника, в соответствии с требованиями которой принимается решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Таким образом, законодатель, учитывая волю органов управления должника на последующую ликвидацию должника, исключающую продолжение уставной деятельности, и отсутствие вследствие этого необходимости в промежуточных процедурах, имеющих цель, в частности, определить возможность или невозможность восстановления платежеспособности должника (статья 70 Закона о банкротстве), установил два критерия, при которых в отношении должника должно непосредственно вводиться конкурсное производство: факт создания ликвидационной комиссии и недостаточность стоимости имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.

Правовая позиция, согласно которой нахождение должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии (ликвидатора) не лишают заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом на общих основаниях, если должник обладает признаками банкротства, предусмотренными статьей 3 Закона о банкротстве, и имеются условия, установленные пунктом 2 статьи 33 этого же Закона, поскольку положения статей 224 - 226 указанного Закона, являющиеся специальными нормами права, устанавливающими особенности банкротства ликвидируемого должника, не исключают возможности возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) на общих основаниях - по заявлению кредитора. Ранее данная позиция была высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлениях от 23.12.2003 N 12026/03 и от 20.04.2004 N 1560/04, поддержана последующей судебной практикой, сформированной при применении Закона о банкротстве № 127-ФЗ.

В связи с этим, если с заявлением о признании банкротом ликвидируемой организации обращается ликвидационная комиссия, то она обязана доказать, что стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов.

Если же с таким заявлением обращается кредитор, то он доказывать упомянутое обстоятельство не обязан, при этом если уже создана ликвидационная комиссия, то дело о банкротстве такого должника рассматривается по правилам о банкротстве ликвидируемого должника.

В ситуации, когда уполномоченным органом должника принято решение о его ликвидации, состоялось назначение ликвидационной комиссии, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота. Поскольку воля участников (учредителей) такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, к данной организации в силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица.

По этим же причинам к ликвидируемой организации не подлежит применению и процедура наблюдения. Данная процедура направлена, прежде всего, на проведение первого собрания кредиторов и выявление на этом собрании позиции гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов, относительно возможности применения к должнику реабилитационной процедуры либо о необходимости введения конкурсного производства как ликвидационной процедуры (абзац тринадцатый статьи 2, статьи 73 и 74 Закона о банкротстве). Однако в отношении ликвидируемой организации точка зрения кредиторов по названному вопросу не имела правового значения. Так, независимо от мнения кредиторов, высказанного на первом собрании, недопустимо обязывать участников корпорации, учредителей унитарных организаций осуществлять экономическую деятельность через юридическое лицо, о судьбе которого ими уже принято решение о ликвидации. 

Таким образом, по заявлению кредитора о банкротстве ликвидируемой организации, в которой действует ликвидационная комиссия, арбитражный суд мог принять одно из двух решений - о признании должника банкротом по упрощенной процедуре банкротства (параграф 1 главы XI Закона о банкротстве) или об отказе в признании должника банкротом (статья 55 Закона о банкротстве).

Обстоятельства, указанные в статьей 55 Закона о банкротстве, с которыми законодатель связывает возможность принятия решения об отказе в признании ООО «ТК «Сладуница» несостоятельным (банкротом), не установлены.

Решение о ликвидации, как и решения регистрирующего органа о государственной регистрации внесения в ЕГРЮЛ изменений в сведения о должнике, не оспорены, недействительными не признаны.

Статьей 225 Закона о банкротстве установлены особенности рассмотрения дела о банкротстве ликвидируемого должника.

Как указывалось ранее, наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

При таких обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции не обоснованно не принято во внимание заявление кредитора об открытии в отношении должника конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, и не обоснованно введена процедура наблюдения.

Критерий недостаточности имущества, указанный в пункте 1 статьи 224 Закона о банкротстве, имеет правовое значение для ликвидатора должника, так как обуславливает его обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Указанная позиция соответствует позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2017 № 305-ЭС17-4728  по делу № А40-55621/2016.

В абзаце 10 пункта 2 статьи 39 Закона о банкротстве кредитору при обращении в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) предоставлено право указать кандидатуру временного управляющего (фамилия, имя, отчество арбитражного управляющего, наименование и адрес саморегулируемой организации, членом которой он является) или наименование и адрес саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден временный управляющий.

Как следует из материалов дела, ИП ФИО2 в заявлении о признании должника банкротом просила утвердить конкурсным управляющим должника ФИО4, из числа членов некоммерческого партнерства «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса».

При обращении с заявлением должника о признании банкротом установлен иной порядок определения арбитражного управляющего. В  соответствии с пунктом 5 статьи 37 Закона о банкротстве в целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Указанный пункт введен Федеральным законом от 29.12.2014 № 482-ФЗ, согласно части 5 статьи 4 которого в редакции Закона № 154-ФЗ положения пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона) применяются по истечении шестидесяти дней с даты опубликования утвержденного федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления, порядка определения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, при подаче заявления должника.

В соответствии с частью 6 статьи 4 Закона № 482-ФЗ в редакции Закона № 154-ФЗ до истечения шестидесяти дней с даты опубликования утвержденного федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления, порядка определения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, при подаче заявления должника определение саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, осуществляется судом при подаче заявления должника.

В соответствии с приведенными нормами должник не имеет права самостоятельно выбирать кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию, из числа членов которой он должен быть утвержден.

Согласно статье 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Закона, о чем выносит определение. Указанное определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано. 

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 45 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям.

 Учитывая наличие двух вышеописанных способов определения кандидатуры арбитражного управляющего при введении в отношении должника упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника (то есть в отсутствие первого собрания кредиторов, к компетенции которого в соответствии с пунктом 1 статьи 73 Закона о банкротстве относится, в том числе, определение кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий), суд апелляционной инстанции считает возможным указать, что если при рассмотрении дела о банкротстве установлено, что аффилированный (юридически либо фактически)  с должником  кредитор, обращаясь с заявлением о признании должника банкротом преследует  цель необоснованного неправомерного получения  выгод от введения процедуры банкротства для себя либо должника, в том числе посредством утверждения кандидатуры арбитражного управляющего, суд вправе использовать метод случайного выбора кандидатуры конкурсного управляющего должника.

Поскольку данный вопрос не исследовался судом первой инстанции, указанные обстоятельства не позволяют суду апелляционной инстанции при наличии оснований для открытия в отношении должника процедуры конкурсного производства по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника утвердить кандидатуру арбитражного управляющего. Кроме того запрос в некоммерческое партнерство «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» направлялся в отношении ФИО4 для утверждения временным управляющим должника (определение от 15.08.2017).

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Поскольку суд первой инстанции не исследовал вопрос о введении в отношении ликвидируемого должника процедуры конкурсного производства,  утверждении кандидатуры конкурсного управляющего, как этого требует часть 1 статьи 268 АПК РФ, коллегия полагает заявление ИП ФИО2 о признании банкротом ООО «ТК «Сладуница» подлежащим направлению на рассмотрение в суд первой инстанции.

Учитывая изложенное, определение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с нарушением судом первой инстанции норм материального права, с направлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры для рассмотрения заявления ИП ФИО2 о признании банкротом ООО «ТК «Сладуница» с учетом положений . параграфа 1 главы XI Закона о банкротстве. 

Апелляционная жалоба ИП ФИО2 подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12906/2017) индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 07 сентября 2017 года по делу № А46-13893/2017 (судья А.В. Сумбаева) отменить, направить вопрос о признании должника - общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Сладуница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина

 Т.П. Семёнова