ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки,12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56139/2018

Дело № А40-112509/18

г. Москва

23 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСГАЗ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.09.2018 по делу №А40-112509/18 

по иску АО «Мосгаз» (ИНН 

<

***>, 105120, 

<

...>) к ООО «АСУ ИТАП» (ИНН 

<

***>, 117216, 

<

...>, 320) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании: 

от истца:  ФИО2 по доверенности от 22.12.2017г.,

от ответчика: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосгаз» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «АСУ ИТАП» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору от 12.04.2017 № 17МГ-ДПР-0882 в размере 24 033 351 руб. 69 коп.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору в части соблюдения сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2018 исковые требования удовлетворены в части, с ответчика в пользу истца взыскано 4 200 951,72 руб. В остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки отменить и принять по делу в этой части новый судебный акт. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части отказа во взыскании неустойки в размере 4 200 951,72 руб.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2018 в обжалуемой части по следующим основаниям.

Системный анализ положений пункта 1 статьи 33.3 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», а также статей 266, 268, 269, 270 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что одним из основных полномочий арбитражного апелляционного суда состоит в проверке законности и обоснованности судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами первой инстанции, в рамках повторного рассмотрения дела. Таким образом, апелляционный суд имеет полномочия на иную оценку (переоценку) доказательств при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, между АО «МОСГАЗ» (Истец) и ООО «АСУ ИТАП» (Ответчик) 12.04.2017 заключен договор № 17МГ-ДПР0882 в редакции дополнительного соглашения от 11.12.2017 № 1 (далее - Договор) на выполнение работ по устройству автоматизированной системы дистанционного управления запорными устройствами АО «МОСГАЗ» с электромеханическим приводом (АСДУЗУ) (29 объектов).

Графиком выполнения работ предусмотрено, что первый этап работ должен быть окончен не позднее чем через 15 недель с даты заключения Договора; второй этап - не позднее чем через 11 недель с даты завершения первого этапа; третий этап - 31.12.2017.

Таким образом, до 27.07.2017 ответчик должен был выполнить и сдать первый этап, а к 12.10.2017 – выполнить и сдать второй этап.

Однако ответчик в установленные сроки свои обязательства не исполнил, в связи с чем истец письмом от 01.02.2018 № МГ/17-1117/18 уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора и его расторжении. 01.02.2018 указанное уведомление получено ответчиком, согласно данным Почта России 07.02.2018 № 13.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по этапам 1 и 2 истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за просрочку исполнения обязательств в виде уплаты неустойки в общей сумме 24 033 351,69 руб. За период с 28.07.2017 по 01.02.2018 на сумму 5 275 613,79 руб. по первому этапу, за период с 13.10.2017 по 01.02.2018 в размере 18 757 737,9 руб. по второму этапу.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с п. 8.2.1 договора подрядчик в случае нарушения сроков выполнения работ, установленных Графиком (по каждому этапу), за каждый день просрочки уплачивает Истцу пени в размере 0,1% от общей стоимости работ, указанной в п. 2.1 договора.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик, несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции признал выполненный истцом расчет неустойки неверным, в связи с чем произвел перерасчет, согласно которому неустойка подлежит расчету за нарушение срока выполнения работ по этапу, а не по отдельным объектам. В связи с этим сумма неустойки составила 8 401 903,44 руб.

При этом суд первой инстанции установил вину в нарушении срока выполнения работ как со стороны ответчика, так и со стороны истца, в связи с чем применил положения ст. 404 ГК РФ и посчитал возможным взыскать с ответчика неустойку в сумме 4 200 951 руб. 72 коп., исходя из обоюдной вины сторон, разделив ответственность в общей сумме 8 401 903 руб. 44 коп. на сторон поровну. Суд первой инстанции, указывая на вину истца, пришел к выводу о том, что на объекте отсутствовало электроснабжение, что подтверждено актом осмотра состоянию объектов, составленного экспертом ООО «ВЕТА» 08.02.2018, ответом самого истца от 06.03.2018 № МГ/27-2408/18. Таким образом, по мнению суда первой инстанции, содействия в обеспечении системы внешнего электроснабжения заказчик не оказывал, что послужило основанием для снижения размера ответственности в виде неустойки, начисленной за первый и второй этапы.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части наличия вины истца в нарушении срока выполнения работ по первому этапу.

Так, согласно условиям договора первый этап работ предполагает сборку шкафа управления АСДУЗУ (п. 6.1.1 договора).

Согласно п. 9.3 технического задания стендовые испытания шкафа управления АСДУЗУ, которыми завершается первый этап, проводятся на производственной площадке ответчика, оснащенной испытательным стендом.

Таким образом, в обязанности истца не входило обеспечение системы внешнего электроснабжения при выполнении работ по первому этапу, в связи с чем оснований для применения положений ст. 404 ГК РФ к неустойке, начисленной по первому этапу на сумму 5 275 613,79 руб., у суда первой инстанции не имелось.

В тоже время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии обоюдной вины в нарушении сроков при выполнении работ по второму этапу, поскольку необходимость энергоснабжения имелась при выполнении второго этапа работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

На основании пункта 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Как верно указано судом первой инстанции на объекте отсутствовало электроснабжение, что не позволяло окончить работы по второму этапу в установленный срок. При этом содействия в обеспечении системы внешнего электроснабжения, заказчик не оказывал, обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, в нарушение статей 718, 747 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не обеспечил ответчику необходимые условия для выполнения работ по второму этапу в установленный договором срок.

Поскольку ответчик, зная о данных обстоятельствах, до истечения срока выполнения работ в порядке, предусмотренном ст. 716 ГК РФ, не приостанавливал работы и допустил просрочку выполнения работ, суд первой инстанции правомерно применил положения ст. 404 ГК РФ к неустойке, начисленной за нарушение срока выполнения работ по второму этапу.

При таких обстоятельствах и с учетом обоюдной вины размер неустойки по второму этапу составит 1 637 644,82 руб. (3 275 289,65 : 2).

Таким образом, размер правомерно начисленной неустойки по двум этапам составляет 6 913 258,61 руб. (5 275 613,79+1 637 644,82).

При этом довод апелляционной жалобы о том, что условиями договора не установлена обязанность по оказанию необходимого содействия ответчику, отклоняется апелляционным судом, поскольку данная обязанность заказчик закреплена в ст. 718 ГК РФ. 

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению. 

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 по делу № А40-112509/2018 изменить, изложив в следующей редакции: 

«Взыскать с ООО «АСУ ИТАП» в пользу АО «Мосгаз» неустойку в сумме 6 913 258,61 и расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 41 182, по апелляционной жалобе в сумме 1 063 руб. В остальной части иска отказать.»

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  Е.В. Бодрова 

 В.Я. Гончаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.