ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3300/2021

Дело № А40-65273/20

г. Москва

24 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2020 

по делу № А40-65273/20 

по исковому заявлению ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» (ОГРН: 

<

***>) к ответчику АО «ГУОВ» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 24 862 309, 13 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.05.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 07.12.2020.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику АО «ГУОВ» о взыскании задолженности по договору №2015/2-75 от 25.02.2015 в размере 23 986 889, 14 руб., процентов в размере 875 419, 99 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020 г. с АО «ГУОВ» (ОГРН: 

<

***>) в пользу ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» (ОГРН: 

<

***>) взыскана задолженность в размере 18 986 889 руб. 14 коп., а также расходы на уплату госпошлины в размере 112 499 руб., в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным решением АО «ГУОВ» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой  и просит отменить решение суда первой инстанции. 

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене судебного акта на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ .

Как усматривается из материалов дела, 25.02.2015 между АО «Главное управление обустройства войск» (далее -Генподрядчик) и ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» (далее - Подрядчик) заключен договор № 2015/2-75 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г № 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба «ВМФ» (шифр объекта 24/ГК-АХЗ) (далее -Договор).

28.10.2015 Дополнительным соглашение № 2 Договору присвоен идентификатор государственного оборонного заказа № 1416187378912090942000000/2015/2-75.

В соответствии с п. 2.1 Договора Генподрядчик выполняет финансирование, контроль выполнения работ, а Подрядчик - выполнение обмеров, инженерных изысканий и обследований, необходимых для составления Проектной документации, разработки Рабочей документации для строительства Объекта в соответствии с условиями Договора, в том числе Технического задания, другими Исходными данными, необходимыми для выполнения Подрядчиком работ.

В силу п. 4.5 договора, оплата выполненных подрядчиком работ по разработке рабочей документации осуществляется в течении 90 банковских дней с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ этапа «разработка рабочей документации».

В соответствии с п. 6.3.3 и 6.3.4 договора, генподрядчик обязуется осуществить приемку выполненных подрядчиком работ в течении 30 рабочих дней со дня получения по накладной разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы. После приемки работ, генподрядчик направляет подрядчику мотивированный акт сдачи-приемки выполненных работ или мотивированный отказ от приемки работ, который должен содержать перечень необходимых доработок.

Истец указывает, что 31.05.2019 генподрядчик принял, а подрядчик сдал вышеуказанные работы, что подтверждается актом №3, согласно которому общая стоимость работ составила 24 986 342, 85 руб.

В соответствии с п. 4.14 договора, окончательный расчет по договору производится в течении 90 банковских дней с момента подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ по форме, установленной приложением №2.

Итоговый акт приемки выполненных работ подписан 04.06.2019. Истец указывает, что срок оплаты до 01.09.2019.

Истец указывает, что в течение установленного договором срока, оплата стоимости выполненных работ в полном объеме не осуществлена.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия. Требования претензии ответчиком не исполнены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя требования в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст. 758 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика (ст. 759 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ. Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика. Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации (ст. 760 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ; использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика; оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления; возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика; привлечь подрядчика к участию в деле по иску, предъявленному к заказчику третьим лицом в связи с недостатками составленной технической документации или выполненных изыскательских работ (ст. 762 ГК РФ).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В рамках Федерального закона «О государственном оборонном заказе» между Минобороны России (Заказчик) и АО «ГУОВ» (Генподрядчик) 28.11.2014 г. заключен государственный контракт № 1416187378912090942000000/ДС-24/ГК-АХЗ на выполнение работ по объекту Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г № 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба ВМФ» (шифр объекта 24/ГК-АХЗ), далее – Государственный контракт.

В целях исполнения Государственного контракта между АО «ГУОВ» (Генподрядчик) и ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» (Подрядчик) 25.02.2015 г. заключен договору № 1416187378912090942000000/2015/2-75 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Реконструкция, реставрация и техническое перевооружение зданий в/г № 24. Устройство атриумного пространства на территории Главного штаба ВМФ» (шифр объекта 24/ГК-АХЗ), далее – Договор.

2.2 и 2.3 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Договора и не имеет замечаний, увеличивающих цену Договора и сроки выполнения работ по Договору.

В п. 5.2 Договора стороны согласовали следующие сроки выполнения работ:

№ п/п  Наименование (этап) работ Дата окончания Этапа Работ

1    Проведение инженерных изысканий, обследование и обмерные работы      15.03.2015

(в силу ст. 193 ГК РФ 16.03.2015)

2          Разработка градостроительной и проектной документации     15.09.2015

3          Получение положительного заключения Государственной экспертизы изготовленной проектной документации   25.11.2015

4          Разработка рабочей документации           15.04.2016

5          Подписание итогового акта приемки выполненных работ      15.05.2016 (в силу ст. 193 ГК РФ 16.05.2016)

АО «ГУОВ» во исполнение Договора произведено авансирование (30% от цены Договора) и частично оплачено выполненные работы на общую сумму 142 588 729,86 руб.:

- платежным поручением от 25.03.2015 г. № 4288 в размере 49 958 160 руб.;

- акт зачета взаимных требований № 11471 от 25.08.2016 г. (акт оказанных генподрядных услуг № 11471 от 25.08.2016 г.) в размере 2 665 209,90 руб.;

- акт зачета взаимных требований № 16065 от 05.10.2016 г. (акт оказанных генподрядных услуг № 16065 от 05.10.2016 г.) в размере 2 998 361,14 руб.;

- платежным поручением от 19.10.2016 г. № 63544 в размере 14 000 000 руб.;

- платежным поручением от 20.03.2017 г. № 14605 в размере 60 000 000 руб.;

- платежным поручением от 13.09.2018 г. № 63957 в размере 11 967 545,11 руб.;

- акт зачета взаимных требований № 19621 от 01.07.2019 г. (акт оказанных генподрядных услуг № 19621 от 01.07.2019 г.) в размере 999 453,71 руб.

Работы ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» выполнены за сроками, установленными Договором с существенной просрочкой исполнения обязательств, что подтверждается подписанием следующих документов:

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 25.08.2016 г. № 1 на сумму 66 630 247,60 руб.;

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 05.10.2016 г. № 2 на сумму 74 959 028,55 руб.;

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 31.05.2019 г. № 3 на сумму 24 986 342,85 руб.;

- Итоговый акт приемки выполненных работ от 04.06.2019 г.

С учетом произведенных платежа в размере 142 588 729,86 руб., ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» в исковом заявлении просит взыскать остаток задолженности в размере 23 986 889,14 руб., однако Истцом не учтено следующее.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Работы Подрядчиком в срок, установленный Договором, Подрядчиком не выполнены и Генподрядчику для приемки не переданы, что является основанием для уплаты Подрядчиком Генподрядчику неустойки.

В соответствии с п. 1.6 и п. 8.9 Договора выполнение всех обязательств Подрядчиком (за исключением гарантийных), подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ.

В случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Договором, Подрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,05% от цены Договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ (п. 9.4. Договора).

Размер неустойки за нарушение составил 438 926 756,07 руб.

В случае неисполнения Подрядчиком обязательств, установленных п. 5.2 – 5.6 Договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите (п. 4.11 Договора).

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

С 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования согласно Указанию Центрального банка Российской Федерации от 14.06.2016 приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

Проценты за пользование коммерческим кредитом составили 8 173 154,98 руб.

Согласно абз. 4 п. 3.1. Договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Договором, Генподрядчик производит оплату по Договору за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Ответчик указывает, что, поскольку Договором предусмотрено право Генподрядчика, удержать неустойку из причитающихся Подрядчику платежей по Договору, обязательство АО «ГУОВ» по оплате выполненных работ прекращено путем уменьшения его размера на сумму неустойки, то есть на 23 986 889,14 руб.

Об удержании из причитающихся ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» платежей по Договору, обязательства АО «ГУОВ» по оплате выполненных работ прекращенного путем уменьшения его размера на указанную сумму неустойки направлено уведомление письмом от 17.04.2020 г. исх. № 873/сп. (полученное ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» 29.04.2020 г. согласно почтовому идентификатору № 12105942345037).

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 19.06.2012 г. № 1394/12, удержание заказчиком при окончательном расчете с подрядчиком суммы неустойки за просрочку выполнения работ наряду с зачетом встречных однородных требований является самостоятельным способом прекращения обязательства.

При этом, истцом заявлено о пропуске срока исковой давности в указанной части, поскольку претензия ответчика получена истцом 29.04.2020, т.е. до 29.04.2017 срок пропущен.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (ст. 195, 196, 199, 200 ГК РФ).

Истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (ст. 404 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается обоюдный факт неисполнения сторонами своих обязательств по договору.

Учитывая частичный пропуск срока исковой давности, а также наличие неисполнения встречных обязательств, суд первой инстанции  посчитал возможным снизить неустойку до 5 000 000, 00 руб.

В части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции учитывал следующее.

Так, при подписании Договора Подрядчик был извещен о том, что Договор заключается в целях выполнения государственного оборонного заказа № 1416187378912090942000000 (пункт 4.2 Договора и Дополнительное соглашение № 2 от 28.10.2015 г.).

Согласно пункту 4.3 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 28.10.2015 г.), оплата за фактически выполненные Работы осуществляется с отдельного расчетного банковского счета Генподрядчика на отдельный расчетный банковский счет Подрядчика, открытый Подрядчиком в соответствии с Федеральным законом «О государственном оборонном заказе» в выбранном Генподрядчиком уполномоченном банке при наличии у Подрядчиком с таким уполномоченным банком заключенного договора о банковском сопровождении.

Часть 2 статьи 8.5 Федерального закона «О государственном оборонном заказе» устанавливает обязанность головного исполнителя представлять в уполномоченный банк документы, являющиеся основанием для составления распоряжений: контракт, акты приема-передачи товара (акты сдачи-приемки выполненных работ, оказанных услуг), товарно-транспортные накладные, счета, счета-фактуры и иные документы, подтверждающие исполнение получателем средств своих обязательств по контракту (за исключением распоряжений на авансирование).

При этом в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 8.2 Федерального закона «О государственном оборонном заказе», уполномоченный банк обязан отказывать головному исполнителю, исполнителю в принятии к исполнению распоряжений о совершении операций, предусмотренных статьей 8.4 настоящего Федерального закона, а также в случаях, предусмотренных статьей 8.5 настоящего Федерального закона.

Таким образом, необходимость включения в Договор условия об оплате после предоставления Подрядчиком полного комплекта документов обусловлено требованиями Федерального закона «О государственном оборонном заказе», устанавливающего специальный режим использования денежных средств, выделенных государственным заказчиком.

Поскольку спорным является не промежуточный платеж по договору, а окончательный расчет, связанный с завершением договорных обязательств, уполномоченному банку для перечисления денежных средств на отдельный (специальный) счет Подрядчика (соисполнителя Головного исполнителя Контракта) необходим полный комплект документооборота о выполнении Договора.

С учетом вышеуказанных требований закона между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 30.10.2018 г. № 4 к Договору, в соответствии с которым были внесены в Раздел 20 Договора «АДРЕСА, РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН» изменения в части осуществления платежей на расчетные счета уполномоченного банка ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК».

ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» в иске указывает на просрочку оплаты АО «ГУОВ» выполненных работ и насчитывает проценты согласно сроку, установленному пунктом 4.14 Договора за период с 01.09.2019 г. по 24.03.2020 г.

Однако, согласно пункту 4.4 Договора, оплата выполненных Подрядчиком работ по проведению обследований, инженерных изысканий, разработке проектной документации, осуществляется Генподрядчиком после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации в течение 90 (девяносто) банковских дней с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ Этапа работ «Разработка проектной документации», оригиналов счета и счета-фактуры и накладной на переданную Документацию.

Указанные счет на оплату и счет-фактура не получены Ответчиком до настоящего времени.

При толковании условий Договора (пункта 4.4. Договора), усматривается, что факт оплаты за выполненные работы стороны поставили в зависимость от получения Ответчиком документов необходимых для производства оплаты (оригиналов счетов на оплату и счетов-фактур).

Доказательств направления в адрес Ответчика платежных документов на оплату задолженности (счетов на оплату и счетов-фактур), предусмотренных условиями Договора Истцом не представлено, при таких обстоятельствах требование Истца о взыскании процентов за пользование денежными средствами не подлежит удовлетворению.

С учетом того, что доказательств Истцом направления оригиналов счета на оплату и счета-фактуры в адрес Ответчика в материалы дела не представлено (реестра сдачи документов под роспись согласно пункту 4.4 Договора), то начало периода просрочки исполнения обязательства не наступило.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд г.Москвы, нашел требования истца подлежащими удовлетворению в части.

Между тем, апелляционная коллегия не может согласиться с вышеуказанными выводами в связи со следующим.

Судом первой инстанции  при удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности было учтено произведенное удержание Ответчиком (в порядке абз. 4 п. 3.1 Договора) неустойки за просрочку в выполнении работ и процентов за пользование коммерческим кредитом из причитающихся платежей по Договору (претензия АО «ГУОВ» исх. № 873/сп от 17.04.2020 г.).

Однако суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер ответственности Истца (неустойку) до 5 000 000 руб. (до 20 % от удержанной суммы) с учетом частичного пропуска срока исковой давности и применении положений ст. 404 ГК РФ.

В обжалуемом решении указано, что работы ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» выполнены за сроками, установленными Договором с существенной просрочкой исполнения обязательств, что подтверждается подписанием следующих документов:

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 25.08.2016 г. № 1 на сумму 66 630 247,60руб.;

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 05.10.2016г. № 2 на сумму 74 959 028,55руб.;

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ от 31.05.2019 г. № 3 на сумму 24 986 342,85руб.;

-Итоговый акт приемки выполненных работ от 04.06.2019 г.

Работы Подрядчиком в срок, установленный Договором, Подрядчиком не выполнены и Генподрядчику для приемки не переданы, что является основанием для уплаты Подрядчиком Генподрядчику неустойки.

Ответчик указывает, что, поскольку Договором предусмотрено право Генподрядчика, удержать неустойку из причитающихся Подрядчику платежей по Договору, обязательство АО «ГУОВ» по оплате выполненных работ прекращено путем уменьшения его размера на сумму неустойки, то есть на 23 986 889,14 руб.

Об удержании из причитающихся ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» платежей по Договору, обязательства АО «ГУОВ» по оплате выполненных работ прекращенного путем уменьшения его размера на указанную сумму неустойки направлено уведомление письмом от 17.04.2020 г. исх. №873/сп. (полученное ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» 29.04.2020 г. согласно почтовому идентификатору № 12105942345037).

В материалы дела представлена претензия АО «ГУОВ» от 17.04.2020 исх. №873/СП с требованием к ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» о выплате неустойки 414 939 866, 93 руб. (438 926 756, 07 - 23 986 889, 14), а также процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 8 173 154, 98 руб.

Вместе с тем, претензия датирована 17.04.2020, иск истцом подан 14.04.2020, принят к производству определением от 16.04.2020.

При этом, истцом заявлено о пропуске срока исковой давности в указанной части, поскольку претензия ответчика получена истцом 29.04.2020, т.е. до 29.04.2017 срок пропущен.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (ст. 404 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается обоюдный факт неисполнения сторонами своих обязательств по договору.

Учитывая частичный пропуск срока исковой давности, а также наличие неисполнения встречных обязательств, суд считает возможным снизить неустойку до 5 000 000, 00 руб.».

Однако судом ошибочно было указано на частичный пропуск срока исковой давности.

Так, Ответчиком (Генподрядчиком) в связи с существенной просрочкой исполнения обязательств Истцу была начислена неустойка за период с 17.05.2015 г. по 04.06.2019 г. в размере 438 926 756,07 руб. и проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 8 173 154,98 руб.

При удержании (уведомление от 17.04.2020 г. исх. № 873/сп) из причитающихся ООО «ИНТЕРКОЛУМНИУМ» платежей по Договору, обязательства АО «ГУОВ» по оплате выполненных работ прекращены путем уменьшения его размера на указанную сумму неустойки Ответчиком, уже было учтено частичный пропуск срока исковой давности и встречные требования о взыскании неустойки (сверх суммы удержания) в рассматриваемом деле не предъявлялись к взысканию с Истца.

Аналогично суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер ответственности Истца (неустойку) до 5 000 000 руб. (до 20 % от удержанной суммы) с учетом частичного пропуска срока исковой давности и применении положений ст. 404 ГК РФ.

Однако судом первой инстанции установлена существенная просрочка исполнения обязательств Истцом и обоюдное неисполнение сторонами своих обязательств по Договору.

Таким образом, с учетом обоюдной вины сторон в неисполнении обязательств по Договору размер ответственности должен был быть снижен не менее чем на 50 %.

Учитывая правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2015), утвержденную Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015 г., то обжалуемый судебный акт по делу № А40-65273/2020 не может быть признан законным и обоснованным, так как указанные Ответчиком при рассмотрении судебного спора факты не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имеют юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияют на обоснованность и законность решения, а также опровергают выводы суда первой инстанции.

 При этом апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Кроме того, апелляционный суд учел то обстоятельство, что, выполняя работы на протяжении всего периода с момента заключения договора, ответчик не заявлял о приостановлении работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

С учетом степени вины каждой из сторон, определяя размер ответственности, подлежащего уменьшению, апелляционный суд считает необходимым снизить размер неустойки в порядке статьи 404 ГК РФ в три раза.

Вместе с тем, как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Учитывая, что ответчик также заявлял о применении статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд учел следующее. Предъявляя требование о взыскании неустойки, истец ссылается на пункт 17.3 договора, в соответствии с которым в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Удовлетворяя заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, апелляционный суд считает необходимым снизить размер неустойки до 15 000 000 руб. При этом апелляционный суд учел, что оснований для полного освобождения истца от гражданско-правовой ответственности не имеется.

Кроме того, ответчиком заявлены проценты за пользование коммерческим кредитом 

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Договор включает в себя соответствующее по своей правовой природе условие о коммерческом кредите, подписанном истцом без возражений. Кроме того, исходя из буквального толкования указанного пункта обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса возникает в случае нарушения истцом обязательств. Учитывая, что истец обязательства не исполнил, обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса наступили, поскольку с момента нарушения срока выполнения работ у ответчика прекратилось право на бесплатное пользование авансом.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения исковых требований с учетом направленного ответчиком зачета не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции не полно дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, имеют место быть, а потому подлежат удовлетворению в полном объеме, а решение суда первой инстанции отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020 по делу №А40-65273/20 -отменить. В иске – отказать. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  А.Л. Фриев 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.