1143/2018-49117(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-8082/2018

02 октября 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2018 года Постановление изготовлено в полном объёме 02 октября 2018 года 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Аристовой Е. В., судей Веревкина А. В., Краецкой Е. Б., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-11963/2018) индивидуального предпринимателя ФИО2 на определение от 13.08.2018 Арбитражного суда Омской  области по делу № А46-8082/2018 (судья Савинов А. В.) по иску акционерного общества  «ИТ Банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному  предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>,  ОГРНИП 308554321400066), обществу с ограниченной ответственностью «Легалайз»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании совершить действия,  

при участии в судебном заседании: 

от индивидуального предпринимателя ФИО2 –  лично (по паспорту), представитель ФИО3 (по доверенности от 17.10.2017  сроком действия не указан),  

от акционерного общества «ИТ Банк» – представитель ФИО4 (по доверенности  от 06.12.2016 № 106 сроком действия по 31.12.2018), представитель ФИО5  (по доверенности № 88 от 27.10.2016 сроком действия по 31.12.2018),  

от общества с ограниченной ответственностью «Легалайз» – представитель не явился,  извещено,  

установил:

акционерное общество «ИТ Банк» (далее – АО «ИТ Банк», Банк) обратилось  в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному  предпринимателю ФИО2 (далее –  ИП ФИО2, предприниматель), обществу с ограниченной ответственностью  «Легалайз» (далее – ООО «Легалайз», общество) об обязании в течение одного месяца  после вступления решения суда в законную силу осуществить снос (демонтаж) своими  силами и за свой счёт самовольно возведённой части здания с кадастровым номером  55:36:040104:558, расположенного по адресу: г. Омск, Центральный административный  округ, ул. Ленина, д. 9.  

Определением от 13.08.2018 Арбитражного суда Омской области по делу   № А46-8082/2018 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой  поручено экспертам федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория  судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (644099, 

<

...>) ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9.  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Была ли проведена реконструкция здания с кадастровым номером  55:36:040104:558, расположенного по адресу 

<

...>? При ответе  на вопрос указать: Увеличилась ли площадь застройки под зданием? При  положительном ответе указать насколько. Изменилась ли толщина наружной восточной  стены здания? При положительном ответе указать насколько. Изменилось ли  расположение наружной восточной стены здания на земельном участке? Были ли  устроены окна на восточной стене здания в результате реконструкции?  

2. В результате реконструкции здания как изменились ограничения для  собственника земельного участка с кадастровым номером 55:36:040117:4578  по строительству новых объектов недвижимости, на указанном земельном участке,  исходя из действующих строительно-технических норм и требований?  

3. Имеется ли техническая возможность осуществить снос восточной наружной  стены здания без сноса здания?  

Производство по делу № А46-8082/2018 приостановлено до получения заключения  экспертов.  

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель обратился  в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  

просит определение суда первой инстанции отменить, направить вопрос на новое  рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы полагает, что определение  вынесено с нарушением норм процессуального права и подлежит отмене. Как указывает  заявитель жалобы, при обсуждении вопроса о назначении экспертизы  до удаления судьи в совещательную комнату судом не предложено ответчикам  представить свои предложения по экспертному учреждению, вопросам, которым  необходимо поставить перед экспертами, размеру вознаграждения эксперту.  Ходатайство истца о назначении экспертизы удовлетворено судом без обоснования того,  каким образом заключение экспертизы позволит истцу подтвердить основание иска и  нарушение своих прав; спорное здание не находится и не находилось на земельном  участке, принадлежащем истцу. Кроме того, заявитель жалобы считает, что истец  пытается переоценить обстоятельства, установленные решением от 06.04.2018 по делу   № А46-18365/2018, свидетельствующие о незаконном оформлении в собственность  части земельного участка под принадлежащим предпринимателю объектом  недвижимости. Также податель жалобы указал, что судья находился в совещательной  комнате не более трёх минут и технически не мог за это время изготовить текст  резолютивной части определения, которую огласил в течение трёх минут; указанное  подтверждает, по мнению подателя апелляционной жалобы, на изготовление  резолютивной части до рассмотрения вопроса о назначении строительно-технической  экспертизы и о нарушении правила о тайне совещания судей при вынесении решения.  

В вышеуказанной жалобе её податель заявил ходатайство об истребовании  в Арбитражном суде Омской области аудиозаписи судебного заседания от 06.08.2018 по  делу № А46-8082/2018, содержащей сведения о времени нахождения судьи Савинова А.  В. в совещательной комнате.  

От Банка поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который  приобщён к материалам дела.  

В судебном заседании предприниматель и его представитель поддержали доводы,  изложенные в жалобе; заявили ходатайство об истребовании копии аудио- и  видеозаписи в подтверждение времени нахождения судьи в совещательной комнате.  

Представитель АО «ИТ Банк» в заседании суда апелляционной инстанции  высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу; возражает против  удовлетворения вышеуказанного ходатайства.  

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства  об истребовании доказательств, принимая во внимание нахождение в материалах дела  материального носителя с аудиозаписями судебных заседаний по настоящему делу.  

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО «Легалайз»  не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено  надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба  рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.  

Рассмотрев материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзыв на неё,  заслушав представителей истца, предпринимателя, проверив законность  и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришёл к  выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы.  

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих  специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу  по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено  договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного  доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной  экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.  

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя  разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные  познания. Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое  он может реализовать в случае, если с учётом всех обстоятельств дела придёт к выводу о  необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного  разрешения спора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу  в случае назначения арбитражным судом экспертизы.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 17 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства  об экспертизе», в случае приостановления производства по делу в связи с назначением  

экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке  судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения  о приостановлении производства по делу. При этом суд вправе рассмотреть вопрос о  том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость  в назначении экспертизы, соблюдён ли порядок её назначения. Суд также вправе  оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности  экспертного исследования, сроков его проведения.  

Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут  быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение  дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи  с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления  подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке  законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Исходя из положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам,  на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле,  а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  

Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что  с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области  науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие  в деле, в большинстве случаев не обладают. При этом такие специальные познания  не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно  с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки  и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.  

Как усматривается из материалов дела, суд, руководствуясь статьями 82 и 144  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил по делу  строительно-техническую экспертизу.  

Между тем, исходя из предмета доказывания по настоящему иску,  обусловленному, в том числе материально-правовым обоснованием последнего,  коллегия суда приходит к выводу, что содержание вынесенных на разрешение  

экспертов вопросов не позволит установить значимые для разрешения настоящего  спора обстоятельства, при том, что факт реконструкции принадлежащего ответчику  объекта участвующими в деле лицами не оспорен.  

Поскольку иск заявлен смежным землепользователем и мотивирован нарушением  прав последнего результатом самовольной реконструкции, на разрешение строительной  судебной экспертизы должны быть отнесены вопросы, позволяющие установить  нарушение (отсутствие такового) прав землепользователя.  

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия для  рассмотрения дела необходимости в назначении экспертизы по определённым судом  вопросам, в связи с чем не усматривает оснований для приостановления производства  по настоящему делу.  

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза,  определяются судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд  вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение  вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.  

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве  экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном  учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение  о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом;  давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением  о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или  повторной экспертизы (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

В силу части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации экспертом в арбитражном суде может быть лицо, обладающее  специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам  и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые  предусмотрены настоящим кодексом.  

На основании части 2 статьи 7 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд призван обеспечивать равную судебную  защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.  

Принцип осуществления арбитражного судопроизводства на основе  состязательности и равноправия сторон закреплён в положениях частей 1 и 2 статьи 8,  частей 1 и 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Так, частью 2 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации предусмотрено, что стороны пользуются равными правами на заявление  отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании,  выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов  и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей,  предусмотренных данным Кодексом.  

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации размер вознаграждения эксперту определяется судом по  согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.  

В материалы дела представлен письменный ответ ФБУ Омская ЛСЭ Минюста  России исх. от 13.06.2018 № 1057, согласно которому Омская лаборатория судебной  экспертизы выполняет строительно-технические экспертизы; эксперты имеют право  самостоятельного производства экспертиз данного вида. В письме указаны фамилии  экспертов: ФИО6, ФИО8, ФИО9 с указанием стажа работы.  Стоимость проведения экспертизы – 251 120 руб.; срок проведения – 14 рабочих дней  после осмотра и поступления денежных средств.  

Удовлетворяя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд первой  инстанции не предоставил ответчикам возможность предложить свои кандидатуры  экспертов и экспертную организацию; не выяснил наличие отводов предложенным  кандидатурам экспертов со стороны участников процесса.  

При таких обстоятельствах имеются основания для отмены определения суда  первой инстанции.  

Согласно пункту 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции» при рассмотрении жалоб на определения суда первой  инстанции суд апелляционной инстанции вправе направить конкретный вопрос  на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут  быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой  

инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного  возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения  производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся  обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит  повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции  не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие  значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет  возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу  о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит отмене  с направлением вопроса о назначении судебной экспертизы и о приостановлении  производства по делу № А46-8082/2018 на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Омской области.  

Руководствуясь статьёй 271, пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

постановил:

определение от 13.08.2018 Арбитражного суда Омской области по делу   № А46-8082/2018 отменить, направить вопрос о назначении судебной экспертизы  и о приостановлении производства по делу № А46-8082/2018 на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Омской области.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления.  

Председательствующий Е. В. Аристова  

Судьи А. В. Веревкин   Е. Б. Краецкая