ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

25.07.2023

Дело № А40-172155/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2023

Полный текст постановления изготовлен 25.07.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ПАО «Таттелеком»: ФИО1 по доверенности от 12.10.2022, паспорту; ФИО2 по доверенности от 04.10.2022, паспорту;

от ФАС России: ФИО3 по доверенности от 22.12.2022, удостоверению; ФИО4 по доверенности от 26.10.2022, паспорту;

от ПАО «Мобильные Телесистемы»: ФИО5 по  доверенности от 25.10.2022, удостоверению;  ФИО6 по доверенности от 14.04.2023, паспорту;

от ЗАО «Телекоммуникации 21»: Салихов И.И. по доверенности от 10.07.2023, паспорту;

от АО «Айком»: Черев О.А. по доверенности от 18.11.2022, паспорту;

рассмотрев 18.07.2023 в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России, ООО «Айком», ЗАО «Телекоммуникации 21», ПАО «Мобильные Телесистемы»,

на решение от 19.12.2022 Арбитражный суд города Москвы

на постановление от 31.03.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-172155/2022

по заявлению ПАО «Таттелеком» 

к ФАС России, 

третьи лица: ПАО «Мобильные Телесистемы», ЗАО «Телекоммуникации 21», АО «Айком»

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Таттелеком» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 12.07.2022 по делу № 11/01/10-1/2022.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют ПАО «Мобильные Телесистемы», ЗАО «Телекоммуникации 21», АО «Айком».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ФАС России, ООО «Айком», ЗАО «Телекоммуникации 21, ПАО «Мобильные Телесистемы» просят отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представители ФАС России, ООО «Айком», ЗАО «Телекоммуникации 21, ПАО «Мобильные Телесистемы» поддержали доводы и требования кассационных жалоб, представитель общества возражал против удовлетворения кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела) . 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва на них, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что третьи лица обратились с заявлениями в ФАС России на действия общества, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

Приказом Федеральной антимонопольной службы № 22/22 от 18.01.2022 возбуждено дело № 11/01/10-1/2022 по признакам нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанного дела ФАС России вынесено оспариваемое решение от 12 июля 2022 года, согласно которому общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления, поддержания цены (тарифа) на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

На основании данного решения обществу выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в частности о разработке и опубликовании, в течение 20 дней, с даты получения предписания, порядка формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, в соответствии с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила) и установлении экономически обоснованного тарифа на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре по размещению сетей электросвязи.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции, антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе, условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010  № 220 (далее – Порядок).

Согласно подпункту «е» пункта 11.2 Порядка аналитический отчет включает в себя, в том числе, сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке.

Согласно пункту 12.4 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с разделом VI Порядка. В пункте 6.3 Порядка указано, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Судами отмечено, что исходя из системного толкования вышеуказанных норм следует, что вывод о наличии у участников товарного рынка доминирующего положения может быть сделан только по результатам установления долей хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При этом доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательств», для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке, относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Суды пришли к выводу, что при подготовке Аналитического отчета анализа и оценки состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабеля связи в географических границах Республики Татарстан за 2021 г. (далее – Аналитический отчет) не соблюдены требования п. 5.1 ст. 45 Закона о Защите конкуренции и «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», приложения к приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220, поскольку не был проведен анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме.

Судами указано на допущенные антимонопольным органом нарушения при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а также, ввиду отсутствия расчета доли ПАО «Таттелеком» на данном товарном рынке.

Судами указано, что выводы антимонопольного органа, изложенные в Аналитическом отчете в части определения продуктовых границ товарного рынка, ошибочны, поскольку в указанные границы следует также включать и имеющиеся современные технологии передачи данных, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в различной местности (город, деревни, сельская местность, территория вне населенных пунктов и т.п.), альтернативные и массовые виды услуг (предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара (предоставление места в кабельной канализации).

Также суды исходили из того, что антимонопольным органом не проведена работа по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов.

Судами указано, что учитывая фактическое наличие нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, доля ПАО «Таттелеком» должна была определяться расчетным способом согласно правилам пункта 6.3 Порядка и применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

Оценив в совокупности в порядке главы 7 АПК РФ все представленные доказательства, суды пришли к выводу, что утверждение антимонопольного органа в Аналитическом отчете о доминировании общества на товарном рынке с долей 100% не может быть признано достоверным.

В соответствии с пунктом 38 Правил тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Суды указали, что на странице 7 Аналитического отчета содержится вывод ФАС России о том, что в качестве нормы прибыли необходимо учитывать среднеотраслевое значение рентабельности для отрасли связи по данным Росстата (15,1%).

Суды пришли к выводу, что Правила не содержат указание на то, что в качестве необходимой прибыли необходимо учитывать именно среднеотраслевое значение рентабельности отрасли, в данном случае  применение ФАС России при определении плановой рентабельности по услуге предоставления места в кабельной канализации среднеотраслевого показателя рентабельности услуг (по видам экономической деятельности) не основано на законе, не учитывает рентабельность ПАО «Таттелеком», а также ежегодно проводимую ПАО «Таттелеком» работу по оптимизации расходов и увеличению выручки.

С учетом всех установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что доводы ФАС России о том, что действия ПАО «Таттелеком» могут привести к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услугу создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке, а именно, на рынке предоставления телематических услуг, не подтверждены представленными доказательствами, в связи с чем удовлетворили заявленные требования. 

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023 по делу № А40-172155/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Е.Е. Шевченко