ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-9715/2016

07 июня 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     31 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 июня 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Дейкун А.А.

при участии:  

от заявителя: Волков П.П. по доверенности от 29.05.2017; Саченко И.А. по доверенности от 29.05.2017

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8684/2017) АО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 21.03.2017 по делу № А21-9715/2016 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению АО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство"

к Департаменту архитектурно-строительного надзора Министерства регионального контроля (надзора) Калининградской области

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

Закрытое акционерное общество «Инвестиции. Инжиниринг. Строительство» (ОГРН 1077847382557 ИНН 7802390686, Санкт-Петербург, ул. Кантемировская, д.12А) (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Государственной инспекции архитектурно-строительного надзора Калининградской области (адрес: 236006, г.Калининград, Московский проспект, 95) (далее – административный орган, заинтересованное лицо, Служба ГАСН Калининградской области) от 15.11.2016 № 241 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

	Определением от 21.02.2017 суд первой инстанции произвел замену  заинтересованного лица - Служба ГАСН Калининградской области заменена на  Департамент архитектурно-строительного надзора Министерства регионального контроля (надзора) Правительства Калининградской области. Заявитель ЗАО «Инвестиции. Инжиниринг. Строительство» заменен судом первой инстанции на правопреемника - АО «Инвестиции. Инжиниринг. Строительство».

	Решением от 21.03.2017 суд в удовлетворении заявленного требования Обществу отказал, придя к выводу о наличии события и состава инкриминируемого правонарушения в его действиях и отсутствии процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого  постановления.

	В апелляционной жалобе Общество просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления Службы ГАСН Калининградской области от 15.11.2016 №241. В обоснование жалобы заявитель ссылается отсутствие состава административного правонарушения в действиях Общества, а также на процессуальные нарушения, допущенные со стороны административного органа при рассмотрении дела об административном правонарушении.

	В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали. 

	Заинтересованное лицо, уведомленное надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

	От Министерства регионального контроля (надзора) Калининградской области, к которому в соответствии с Указом Губернатора Калининградской области №121 от 25.10.2016 присоединена Служба ГАСН Калининградской области,   поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен апелляционным судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

	Из материалов дела следует, что должностным лицом Служб ГАСН Калининградской области 08.09.2016 проведена проверка строительства объекта капитального строительства: «Стадион Чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде» 1 этап Строительство берегоукрепительных сооружений и Парадной набережной о. Октябрьский в г. Калининграде» (далее - объект) на предмет соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, выполнения требований   частей 2 и 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ).

	Актом проверки №2/673 от 18.10.2016 зафиксировано нарушение части 2 статьи 51 ГрК РФ при строительстве капительного объекта, а именно - строительство осуществлялось без разрешение на строительство. Разрешение выдано Комитетом архитектуры и строительства Администрации городского округа "Город Калининград" 20.02.2016, работы по строительству объекта начаты в 2015 году, о чем свидетельствуют акты освидетельствования скрытых работ и записи в общем журнале, подписанные всеми участниками строительства (Копии актов №1Гд, №4 ПТш, №3 Ат) (л.д.8-9).  

	18.10.2016 главным государственным инспектором Службы ГАСН Калининградской области составлен Протокол № 241 от 18.10.2016 по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ (л.д.17-19).

	По результатам рассмотрения протокола и других материалов дела об административном правонарушении, административным органом вынесено постановление № 241 от 15.11.2016, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. (л.д.14-16).

	Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорил его в арбитражном суде.

	Выслушав представителей Общества, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции без достаточных оснований отклонил заявленное Обществом требование.

	В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

	При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

	Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

	Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство в виде административного штрафа для юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

	Объектом вменяемого правонарушения являются охраняемые законом отношения в сфере порядка осуществления строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

	Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

При этом субъектом правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство, но и лицо, непосредственно осуществляющее строительство (подрядчик). Заинтересованное лицо должно было убедиться, что у застройщика имеется разрешение на строительство. 

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

	Частью 2 статьи 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

	Согласно части 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

	Из анализа вышеприведенных норм следует, что застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов.

	Из материалов дела усматривается и Обществом не оспаривается, что заявитель является генеральным подрядчиком объекта капитального строительства: «Стадион Чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде» 1 этап Строительство берегоукрепительных сооружений и Парадной набережной о. Октябрьский в г. Калининграде».

	Указанный объект подлежит государственному строительному надзору как объект капитального строительства, в связи с чем, для осуществления работ по его возведению (строительству) требуется разрешение на строительство.

	Согласно материалам дела в период с середины 2015 года по 20.02.2016 Обществом велись следующие виды работ:

- погружение трубошпунта анкерного ряда,

- монтаж анкерных тяг,

- погружение вертикальных геосинтетических дрен.

	Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт осуществления данных работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и актом проверки от 18.10.2016 (л.д.8-12) и по существу заявителем не оспаривается.

	Так же суд правомерно сослался на то, что в ходе проведения плановой проверки заказчиком было предоставлено Техническое заключение на проведение обследования выполненных строительно-монтажных работ по объекту «Стадион Чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде» 1 этап Строительство берегоукрепительных сооружений и Парадной набережной о. Октябрьский в г. Калининграде», расположенному по адресу: Калининградская область, г. Калининград, выполненное юридическим лицом ООО «БЭСКИТ» и Экспертная оценка о соответствии/ несоответствии выполненных строительно-монтажных работ (СМР) проектной документации, прошедшей Государственную экспертизу по линейному объекту (объекта капитального строительства входящего в состав линейного объекта) «Стадион Чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде» 1 этап

Строительство берегоукрепительных сооружений и Парадной набережной о. Октябрьский в г. Калининграде» выполненное юридическим лицом ООО «БЭСКИТ», в которых подтверждается, что строительство объекта осуществлялось в 2015 году без разрешения на строительство объекта капитального строительства и без осуществления Государственного строительного надзора Службой ГАСН Калининградской области (указанное обстоятельство зафиксировано актом проверки от 18.10.2016 №2/673).

	Ссылка Общества на Перечень видов подготовительных работ, которые могут выполняться до выдачи разрешений на строительство объектов инфраструктуры, предназначенных для подготовки и проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года (далее – Перечень), утвержденный Приказом Минстроя России от 04.08.2014 № 426/пр, правомерно отклонена судом, поскольку выявленные работы не могут относиться к подготовительным, не требующими разрешения (в Перечне указание на такие работы отсутствует).

	Пунктом 17 статьи 51 ГрК РФ предусмотрено, что  выдача разрешения на строительство не требуется в случае:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

3) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

4.1) капитального ремонта объектов капитального строительства;

4.2) строительства, реконструкции буровых скважин, предусмотренных подготовленными, согласованными и утвержденными в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах техническим проектом разработки месторождений полезных ископаемых или иной проектной документацией на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр;

5) иных случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

	Согласно пункта 10 статьи 1 ГрК РФ  объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек;

	Строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства) (пункт 13 указанной  статьи).

 Суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку сам объект «Стадион Чемпионата мира ФИФА в г. Калининграде» 1 этап Строительство берегоукрепительных сооружений и Парадной набережной о.Октябрьский в г. Калининграде» является объектом капитального строительства, то  для осуществления работ по его возведению (строительству) требуется разрешение на строительство, без которого недопустимо осуществлять также и работы подготовительного периода.

	Таким образом, административным органом и судом первой инстанции обоснованно установлено событие вменяемого административного правонарушения в действиях Общества.

	Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

	В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

	Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

	Пункт 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02 июня 2004 года «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004) разъясняет, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

	Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявитель имел возможность для соблюдения норм и правил действующего законодательства, в целях исполнения надлежащим образом своих публично-правовых обязанностей, однако не принял необходимых мер. 

	Вина юридического лица в совершении указанного правонарушения установлена при рассмотрении дела и доказана имеющимися материалами дела об административном правонарушении.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о допущенных административным органом процессуальных нарушений при производстве по административному делу.

	Пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

	Протокол об административном правонарушении от 18.10.2016 и постановление  от 15.11.2016 вынесены заинтересованным лицом без участия законного представителя Общества.

	Суд первой инстанции указал, что уведомление № 1195 о времени и месте вручения акта и составления протокола об административном правонарушении от 17.10.2016  направлено Обществу факсимильной связью по номеру факса, который совпадает с номером, указанным в шапке заявления, предъявленного Обществом в суд (л.д. 2), результат на отчете об отправке «ок», что означает поступление факсимильного сообщения адресату.

	Вместе с тем, указанное уведомление направлено по факсу 17.10.2016 в 05:10 РМ (то есть в 17-10). С учетом того обстоятельства, что Общество находится в Санкт-Петербурге, указанное уведомление о составлении протокола об административном правонарушении по адресу нахождения государственного органа г.Калининград, Московский пр., 95  18.10.2016 в 16-30 нельзя считать заблаговременным, поскольку Общество не могло обеспечить явку своего представителя менее, чем через сутки после получения уведомления. 

	Ссылка Общества на ненадлежащее его извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, судом первой инстанции также необоснованно отклонена.

	Определение № 1210 от 20.10.2016 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении заявителя направлено Обществу по юридическому адресу и вручено заявителю 14.11.2016 в 21:37 (по окончании рабочего дня), что подтверждается материалами административного дела (л.д.90-91).

	При этом явку своего представителя в Службу ГАСН по Калининградской области по адресу: г.Калининград, Московский пр., д.95 Общество согласно определению №1210 от 20.10.2016  должно было обеспечить на следующий день 15.11.2016 в 15-00 (л.д.89), что не представляется возможным исходя из места расположения Общества  в Санкт-Петербурге.

	Указанное уведомление так же признается апелляционным судом ненадлежащим.

	Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу части 2 указанной нормы дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

	Согласно 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

	В рассматриваемом случае допущенные административным органом процессуальные нарушения, выразившиеся в несвоевременном уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности, о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления  нельзя признать несущественными, поскольку Общество фактически было лишено возможности участвовать при рассмотрении дела об АП в административном органе, реализовывать свои права, предусмотренные КоАП РФ. Допущенные нарушения повлекли нарушение процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

 Апелляционный суд учитывает то обстоятельство, что срок привлечения к административной ответственности по инкриминируемой заявителю норме КоАП РФ составляет один год (часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ). С учетом длящегося характера правонарушения и даты его выявления, зафиксированного актом проверки - 08.09.2016, административный орган располагал достаточным временным ресурсом для надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о совершении процессуальных действий по делу и, соответственно, для полного соблюдения его процессуальных прав.  

	В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

	Принятое административным органом постановление о привлечении ЗАО "Инвестиции. Инжиниринг. Строительство" к административной ответственности подлежит признанию незаконным и отмене.

	Решение суда первой инстанции при указанных обстоятельствах отменяется апелляционным судом на основании пункта 2 части  1 статьи 270 АПК РФ.

	Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 21 марта 2017 года по делу №  А21-9715/2016 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Службы ГАСН Калининградской области от 15.11.2016 № 241  о привлечении закрытого акционерного общества «Инвестиции. Инжиниринг. Строительство»  к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева

 В.М. Толкунов