ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-761/2023

г. Киров

15 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Волковой С.С.,

судей Ившиной Г.Г., Щелокаевой Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя заявителя ФИО2, действующего на основании доверенности от 31.12.2022;

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде представителя ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от 16.02.2023,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2023 по делу № А28-761/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Медкарта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО4,

о признании незаконными решения и предписания, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование» (далее – заявитель, ООО «МедАС») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 08.12.2022 № 043/05/18-787/2022 и выданного на основании названного решения предписания от 08.12.2022 № 15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медкарта» (далее – ООО «Медкарта»), ФИО4 (далее – ФИО4).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «МедАС» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что содержание пунктов 2.1, 3.2, 3.5 договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № Z-164/2020, приложения № 6 к договору свидетельствует о наличии у ООО «Медкарта» возможностей отслеживать и контролировать публикации и рассылки, направляемые пользователям, в том числе их содержание, обеспечивая их соответствие нормам действующего законодательства. Из материалов дела следует, что сообщения рекламного характера были направлены с электронного адреса ondoc@ondoc.me, т.е. непосредственно от ООО «Медкарта». Конечных получателей рекламы, конкретных лиц определяло ООО «Медкарта», исходя из задания заказчика о целевой аудитории, с использованием алгоритма сервиса «OnDoc», на основе имеющихся данных о зарегистрированных в приложении пользователях. При указанных обстоятельствах ООО «Медкарта» является рекламораспространителем. По мнению заявителя, в соответствии с требованиями пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), необходимо получение УФАС соответствующих полномочий по возбуждению и рассмотрению дела №043/05/18-787/2022 от Федеральной антимонопольной службы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 07.07.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 08.07.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы заявителя, указал на законность и обоснованность решения суда.

ООО «Медкарта» представило пояснения.

ФИО4 отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представители заявителя и ответчика поддержали занятые по делу правовые позиции.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, 06.07.2022 в УФАС поступило обращение ФИО4, в котором сообщалось о получении им 29.04.2022 и 06.05.2022 на адрес электронной почты писем с электронного адреса ondoc@ondoc.me с рекламой услуг медицинской клиники «Альфа - Центр Здоровья», в отсутствие согласия на ее получение.

В ходе рассмотрения указанного заявления Управлением установлено, что хозяйственную детальность в медицинской клинике «Альфа - Центр Здоровья» осуществляет ООО «МедАС»; адрес электронной почты ondoc@ondoc.me, с которой ФИО4 поступила спорная рекламная информация, принадлежит ООО «Медкарта».

Определением от 02.09.2022 в отношении ООО «МедАС» и ООО «Медкарта» Управление возбудило дело № 043/05/18-787/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссий УФАС установлено, что рекламная информация медицинской клиники «Альфа - Центр Здоровья» распространена на электронный адрес ФИО4 посредством сервиса «OnDoc», на котором реализовано приложение «Альфа - Центр Здоровья». Платформа «OnDoc» является программным продуктом ООО «Медкарта». Программный продукт представляет собой   набор   сервисов,   функциональных   возможностей,   инструментов, предназначенных для получения пользователями приложения «Альфа - Центр Здоровья» различных услуг, включая онлайн-запись на прием к врачу, получение результатов обследования и иное. Программный продукт позволяет пациенту клиники знакомиться с информацией, опубликованной для него ООО «МедАС».

Платформа «OnDoc» используется ООО «МедАС» на основании договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № Z-164/2020, заключенного между ООО «Медкарта» (исполнитель) и ООО «МедАС» (заказчик).

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель обязуется оказать услуги (выполнить работы) в сфере IT-технологий, разработки, обслуживания программных продуктов, в соответствии с заданиями заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги согласно условиям договора.

Оказание услуг (выполнение работ) по договору осуществляется исполнителем в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», требованиями иных нормативно-правовых актов Российской Федерации в области персональных данных (обработки, защиты), а также иными требованиями, предъявляемыми к информационным системам и базам данных, разрешенным на территории Российской Федерации. В таблице № 2 приложения № 6 к договору установлены маркетинговые инструменты, которые используются исполнителем при предоставлении услуг заказчику, в том числе инструменты создания и публикации предложений и новостей в личном кабинете клиента, с уведомлением клиентов с помощью push-сообщений и/или email. В соответствии с пунктом 6.3 приложения № 6 к договору сервисы «OnDoc» позволяют распространять и загружать информацию, включая: текст, изображения, видео материалы и другие типы информации, для использования в процессе работы пользователей сервиса.

ООО «МедАС» в письме от 28.09.2022 указало, что в момент регистрации (создания персональной учетной записи) в приложении «Альфа - Центр Здоровья» каждый пользователь знакомится с пользовательским соглашением сервисов ООО «Медкарта», при этом завершение процедуры регистрации возможно принятием предложенных условий.

В соответствии с пунктом 1.4 пользовательского соглашения использование сервисов «OnDoc» регулируется данным соглашением, политикой конфиденциальности, а также условиями использования отдельных сервисов. Пунктом 1.5 пользовательского соглашения предусмотрено, что начиная использовать какой-либо сервис/его отдельные функции и пройдя процедуру регистрации, пользователь считается принявшим условия соглашения в полном объеме, без всяких оговорок и исключений. В случае несогласия пользователя с какими-либо из положений соглашения, пользователь не вправе использовать сервисы «OnDoc». В соответствии с пунктом 4.2 пользовательского соглашения «OnDoc» вправе посылать своим пользователям информационные сообщения.

ФИО4 зарегистрировался в приложения «Альфа - Центр Здоровья» 02.10.2017 (логин i***@gmail.com).

ООО «Медкарта» представило пояснения, из которых следует, что ООО «МедАС» для самостоятельного администрирования и управления своими программными продуктами «Личный кабинет пациента» - «Альфа - Центр Здоровья» использует «Личный кабинет клиники», предоставленный компанией ООО «Медкарта». В личном кабинете ООО «МедАС» может создавать акции, новости и другие виды информационных материалов для пользователей своего программного продукта «Альфа - Центр Здоровья». Созданный контент может отображаться в личном кабинете пациента «Альфа - Центр Здоровья» (в различных разделах), а также доставляться с помощью push и email-уведомлений. Для создания акции необходимо войти в личный кабинет клиники под своим логином/паролем, подготовить контент акции, новости, рассылки, настроить целевую аудиторию, опубликовать акцию.

ООО «МедАС» в письме от 28.09.2022 указало, что, исходя из алгоритма рассылки информации (новости, акции) с использованием сервиса личного кабинета ООО «МедАС», клиника формирует задание (рекламный материал, категория получателей, период рассылки информации), подтверждает готовность к публикации, после чего осуществляется рассылка.

ООО «МедАС» через личный кабинет сервиса «OnDoc» создана и распространена рекламная рассылка о проводимых акциях: «Профессиональная чистка зубов» (отправлено пользователям 29.04.2022 посредством push и email-уведомлений), «Скидка по пенсионному» (отправлено пользователям 06.05.2022 посредством push и email-уведомлений).

08.12.2022  комиссия УФАС приняла решение по делу № 043/05/18-787/2022, которым реклама содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Профессиональная чистка зубов. Уважаемые пациенты! По многочисленным просьбам, мы продлили акцию: «Профессиональная чистка зубов на 2200 руб.» Весь май пациенту предоставляется скидка на профессиональную чистку зубов (4 сегмента, весь рот) за 2200 руб. вместо 6040 руб. на выбор: - методом Air-Flow@ или- ультразвуком. Подробности по ссылке https://kirov.alfazdrav.ru/actions/professionalnaya-chistka-zubov-za-2200-rub/» (дата распространения: 29.04.2022), и реклама содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Скидка по пенсионному. Спешим сообщить, что для пенсионеров в мае действует скидка 20%: на первичные и повторные приемы КАРДИОЛОГА и ОФТАЛЬМОЛОГА. Подробности на сайте https://kirov.alfazdrav.ru/actions/skidka-20-na-premy-kardiologa-i-oftalmologa-dlya-pensionerov-kirov/ Акция действует до 31 мая 2022 г.» (дата распространения: 06.05.2022), распространенные на электронную почту i***@gmail.com, признаны ненадлежащими как противоречащие требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) (л. д. 54-56). Пунктом 3 решения производство по делу в отношении ООО «Медкарта» прекращено в связи с неподтверждением в действиях ООО «Медкарта» наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. ООО «МедАС» выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Кировской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Направленные на электронную почту i***@gmail.com с адреса ondoc@ondoc.me сообщения следующего содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Профессиональная чистка зубов. Уважаемые пациенты! По многочисленным просьбам, мы продлили акцию: «Профессиональная чистка зубов на 2200 руб.» Весь май пациенту предоставляется скидка на профессиональную чистку зубов (4 сегмента, весь рот) за 2200 руб. вместо 6040 руб. на выбор: - методом Air-Flow@ или- ультразвуком. Подробности по ссылке https://kirov.alfazdrav.ru/actions/professionalnaya-chistka-zubov-za-2200-rub/» (дата распространения: 29.04.2022), и содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Скидка по пенсионному. Спешим сообщить, что для пенсионеров в мае действует скидка 20%: на первичные и повторные приемы КАРДИОЛОГА и ОФТАЛЬМОЛОГА. Подробности на сайте https://kirov.alfazdrav.ru/actions/skidka-20-na-premy-kardiologa-i-oftalmologa-dlya-pensionerov-kirov/ Акция действует до 31 мая 2022 г.» (дата распространения: 06.05.2022), отвечают всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, являются рекламой. 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума № 58) разъяснено, что необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Материалами дела подтверждено распространение спорной рекламы ФИО4 в отсутствие предварительного согласия ФИО4 на получение рекламы, что противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.

Под рекламораспространителем в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка (то есть, заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки).

Лица, предоставляющие техническую возможность для направления сообщений на электронную почту потребителей и самостоятельно не определяющие как конечных абонентов, так и содержание таких сообщений не могут быть признаны рекламораспространителями в силу легального определения такого лица, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Ответчиком в качестве рекламораспространителя определено ООО «МедАС».

Утверждение заявителя, что ООО «Медкарта» является рекламораспространителем спорной рекламы, так как участвует в процессе формирования рекламной информации, определяет конечных получателей целевой рекламной информации, обоснованно отклонено судом первой инстанции как несоответствующее материалам дела.

Как следует из условий договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № Z-164/2020, ООО «Медкарта» предоставляет для ООО «МедАС» исключительно техническую возможность использования сервисов «OnDoc», посредством которых осуществляется, в том числе направление на электронный адрес потребителей любой информации, в том числе и рекламной.

При указанных обстоятельствах ООО «Медкарта» в рассматриваемом случае как лицо, не определяющее содержание рассылки, не имеющее возможности изменить содержание конкретной рассылки, не может быть признано рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - заявление о нарушении законодательства).

В рассматриваемом случае дело о нарушении заявителем законодательства о рекламе возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту жительства ФИО4, подавшего заявление в УФАС, что соответствует положениям пункта 4 Правил № 1922.

Оснований для применения к рассматриваемому случаю пункта 6 Правил № 1922 не имелось.

На основании вышеизложенного решение УФАС от 08.12.2022 № 043/05/18-787/2022 является законным и обоснованным.

Предписание от 08.12.2022 № 15 соответствует существу выявленного нарушения и направлено на его устранение.

Учитывая, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствуют нормам действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «МедАС» – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 02.06.2023 по делу № А28-761/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медицина АльфаСтрахование» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.С. Волкова

Судьи

Г.Г. Ившина

Т.А. Щелокаева