﻿040/2020-9805(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А61-2728/2019

г. Краснодар

05 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года   Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2020 года  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Мацко Ю.В., судей Андреевой Е.В. и Илюшникова С.М., при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи Белоусовой Е.В., при участии в судебном  заседании, проводимом с применением системы видеоконференц-связи Арбитражного  суда Республики Северная Осетия – Алания (судья Коптева М.Б.) от Управления  Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания –  Кантемировой Э.Ч. (доверенность от 17.04.2019), Кайтукова Г.Б. (доверенность от  14.11.2018), от акционерного общества «Рокос» (ИНН 1504032451, ОГРН 1021500771907)  – Купеева З.Б. (доверенность от 04.06.2019), в отсутствие общества с ограниченной  ответственностью «Газпром газораспределение Владикавказ» (ИНН 1513061265,  ОГРН 1161513054890), общества с ограниченной ответственностью «Газпром  межрегионгаз Владикавказ» (ИНН 1512061265, ОГРН 1161513054890), надлежаще  извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично  посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом  доступе, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной  службы по Республике Северная Осетия – Алания на решение Арбитражного суда  Республики Северная Осетия – Алания от 12 июля 2019 года (судья Акимцева С.А) и  постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2019 года  (судьи Белов Д.А., Макарова Н.В., Цигельников И.А.) по делу № А61-2728/2019,  установил следующее.  

ООО «Газпром газораспределение Владикавказ» и ООО «Газпром межрегионгаз  Владикавказ» обратились в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания (далее –  антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения  

антимонопольного органа от 14.03.2019 по делу № 02-08/06-10-18 о признании указанных  обществ нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).  

Указанные заявления объединены в одно производство для совместного  рассмотрения.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований на предмет спора, привлечено АО «Рокос».  

Решением суда от 12 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением  суда апелляционной инстанции от 18 ноября 2019 года, требования ООО «Газпром  межрегионгаз Владикавказ» и ООО «Газпром газораспределение Владикавказ»  удовлетворены, признано недействительным решение антимонопольного органа  от 14.05.2019 по делу № 02-08/06-10-18.  

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты,  отказать в удовлетворении требований. По мнению заявителя жалобы, поступившие  01.06.2018 и 06.06.2018 заявления АО «Рокос» необходимо рассматривать как заявления о  прекращении поставки газа для снятия неработающего узла учета. Действия  хозяйствующих субъектов указывают на злоупотребление доминирующим положением и  ущемлением прав АО «Рокос».  

В судебном заседании представители антимонопольного органа и АО «Рокос»  поддержали доводы кассационной жалобы.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав пояснения  представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  ООО «Газпром газораспределение Владикавказ» и ООО «Газпром межрегионгаз  Владикавказ» 28.12.2017 заключили договор № 72-8-0449/17 возмездного оказания услуг  по транспортировке газа.  

ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» и АО «Рокос» 20.10.2017 заключили  договоры поставки газа № 39-2-0203/18-22 и № 39-2-0203/18Д.  

АО «Рокос» и ООО «Газпром газораспределение Владикавказ» 01.12.2016  заключили договор № 273, предметом которого является оказание услуг по техническому  обслуживанию, текущему ремонту, надзору за надлежащей эксплуатацией  принадлежащего заказчику газопроводов и газового оборудования.  

АО «Рокос» 01.06.2018 обратилось к ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» с  заявлением № 80, в котором просило направить представителя для снятия прибора учета  

на ремонт, поскольку он не реагирует на расход газа, за время отсутствия прибора учета  просило считать расход газа по среднему. Данное заявление поступило в ООО «Газпром  межрегионгаз Владикавказ» 01.06.2018.  

АО «Рокос» 06.06.2018 направило в ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ»  еще одно заявление, в котором просило направить представителя для отключения  неиспользуемого оборудования. Заявление получено обществом 06.06.2018.  

ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» 06.06.2018 составило акт в рамках  договора № 39-2-0203/18 по проверке узла учета газа, согласно которому данный узел  учета газа не реагирует на расход, сняло на ремонт неработающий узел учета газа (тип  СТ16м-1000 2015-20 № 2105121, пломба 47002829), о чем составило акт от 14.06.2018.  

ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» произвело следующие расчеты по  объему и стоимости поставленного газа в период отсутствия у АО «Рокос» узла учета  газа: с 01.06.2018 по 14.06.2018 (опломбирование) – 13 дней по мощности  неопломбированного газоиспользуемого оборудования в объеме 258 835,2 куб. м;  с 14.06.2018 по 26.06.2018 (12 дней) – по мощности работающей горелки Fraccaro IGRAF  30кВт с расходом 28Э,6 куб. м в час 9676,8 куб. м.  

Всего пересчитан объем в размере 268 512 куб. м. 

АО «Рокос» 30.06.2018 выставлена счет-фактура № 27257 на оплату газа в  указанном объеме – 268 512 куб. м.  

АО «Рокос» обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 16.08.2018   № 140, в котором указало на бездействие ООО «Газпром газораспределение  Владикавказ», выразившееся в совершении фактических действий по отключению узла  учета газа только 13.06.2018.  

Рассмотрев заявление АО «Рокос» антимонопольный орган 14.03.2019 вынес  решение по делу № 02-0-8/06-10-18, возбужденному по признакам нарушения  ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» и ООО «Газпром газораспределение  Владикавказ» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  

Решение антимонопольного органа мотивировано тем, что ни ООО «Газпром  газораспределение Владикавказ», ни ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» не  предприняли разумных и добросовестных действий по своевременному реагированию на  соответствующие обращения АО «Рокос», чем создали основания для значительного  роста подлежащих платежей за газ в пользу ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ».  

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным, ООО «Газпром  межрегионгаз Владикавказ» и ООО «Газпром газораспределение Владикавказ»  обратились в суд с заявлениями.  

Разрешая спор суды руководствовались положениями статей 198 и 200  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 13  Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении  энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные  акты Российской Федерации» (далее – Закон об энергосбережении).  

Суды установили, что ООО Газпром межрегионгаз Владикавказ» и АО «Рокос» не  урегулировали в договорах поставки газа вопросы о сроках направления заявок  покупателем в случае выхода из строя прибора учета газа и сроках исполнения таких  заявок, должны применяться действующие нормы.  

Действующее законодательство с целью возможности оказания поставщиком  испрошенных АО «Рокос» услуг, требует заключения соответствующего договора,  порядок и условия заключения которого определены Приказом Министерства энергетики  РФ от 07.04.2010 № 149 «Об утверждении порядка заключения и существенных условий  договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов  учета используемых энергетических ресурсов» (далее – Порядок № 149).  

Согласно указанному Порядку № 149, АО «Рокос» должно обратиться в  ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» с заявлением и соответствующими к нему  документами, на основании которых, исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня их  получения произведет осмотр объекта с целью проверки наличия технической  возможности установки, замены и (или) эксплуатации прибора учета.  

При наличии технической возможности выполнить указанные в заявке работы  (оказать услуги), ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» должно в срок не более 15  рабочих дней со дня проведения осмотра объекта направить в адрес АО «Рокос»  подписанный со своей стороны проект договора, а также технические условия в случае  установки (замены) прибора учета. При невозможности заключения договора,  исполнитель должен в срок не более 15 рабочих дней со дня проведения осмотра объекта  направить заказчику мотивированный отказ в заключение договора.  

Суды оценили и признали правомерным расчет ООО «Газпром межрегионгаз  Владикавказ», произведенный с 01.06.2018 по 14.06.2018 с учетом мощности  неопломбированного газоиспользующего оборудования (два котла), а с 14.06.2018 по  26.06.2018 по мощности работающей горелки.  

Отношения поставщиков и покупателей газа, в том числе газотранспортных и  газораспределительных организациями, регулируются Правилами поставки газа в  Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской  Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила поставки газа), а также Правилами учета  

газа, утвержденными Приказом Минэнергетики Российской Федерации от 30.12.2013   № 961 (далее – Правила учета газа).  

Согласно пункту 5 Правил поставки газа поставка газа производится на основании  договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с  требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов,  данных Правил и иных нормативных правовых актов.  

Поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются (пункт 21 Правил  поставки газа).  

По смыслу пункта 23 Правил поставки газа и пункту 3.9 Правил учета газа при  отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и  устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа  поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной  мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался  газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических  систем и устройств с измерительными функциями.  

Суды пришли к выводу о том, что объем потребленного газа в случае  неисправности средств измерений определяется по мощности газоиспользующего  оборудования. Условия договора поставки газа и Порядок учета газа указывают на  обязанность поставщика учитывать объем переданного газа по объему потребления газа,  расчет которого производится исходя из проектной мощности неопломбированных  газопотребляющих установок. Действующее законодательство не содержит обязанности  Поставщика газа в отсутствие соответствующего от потребителя заявления осуществлять  действия по опломбированию приборов учета газа.  

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставки при отсутствии либо  неисправности контрольно-измерительных приборов, по которым производится  определение количества газа, а также отсутствии действующего поверительного клейма,  отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или  задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа  требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении  покупателем данных о расходе газа (показания счетчиков, диаграмм и распечаток по  расходу). При недопуске представителей поставщика к газопотребляющему  оборудованию и узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по  проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок, исходя из  времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности  средств измерения.  

На основании пунктов 22 и 23 Правил учета газа учет объема газа, передаваемого  покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей  газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в  договоре поставки газа.  

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у  передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным  приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности – по объему  потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных  газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период  неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.  

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся  доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения  участвующих в деле лиц, указав, что являясь стороной по договору поставки газа,  АО «Рокос» не могло не знать о том, что в случае выхода из строя газового оборудования  расчет переданного объема газа будет производиться со всех неопломбированных газовых  установок, суды пришли к выводу о том, что при таких обстоятельствах риск оплаты газа  в размере большем, чем при наличии узла учета газа, ложится на потребителя, который  мог ранее отключить неиспользуемое им оборудование. Действующее законодательство  не предусматривает при отсутствии узла учета газа производить расчет объема газа и его  стоимости «по среднему».  

Установив изложенные обстоятельства, суды признали недействительным решение  антимонопольного органа от 14.05.2019 по делу № 02-08/06-10-18 о признании  ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» и ООО «Газпром газораспределение  Владикавказ» нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  

Все доводы и доказательства сторон спора уже являлись предметом исследования  судов, им дана надлежащая правовая оценка.  

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и  направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно статье 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция  не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде  первой и (или) апелляционной инстанций.  

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.  

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 12 июля 2019 года  и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября  2019 года по делу № А61-2728/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий Ю.В. Мацко Судьи Е.В. Андреева  С.М. Илюшников