Дело № А11-8436/2021

21 апреля 2022 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 14.04.2022.

В полном объеме 

постановление

 изготовлено 21.04.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022 № А11-8436/2021, принятое по заявлению акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 23.06.2021 № 033/03/33-579/2021, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамента образования Владимирской области, Департамента имущественных и земельных отношений Владимирской области, общества с ограниченной ответственностью «Интегрированные компьютерные системы».

В судебном заседании приняли участие представители акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ - ФИО2 на основании доверенности от 24.08.2021 сроком действия на 1 год (т. 4, л.д.97),  ФИО3 –генеральный  директор на основании приказа от 26.10.2020 №17 на срок до 07.10.2025 (т.4, л.д. 170);  Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - ФИО4 на основании доверенности от 10.01.2022 № 01-51/33;  Департамента образования Владимирской области- ФИО5 на основании доверенности от 25.10.2021 № ДО-10124-05-09 сроком действия на 1 год и ФИО6 на основании доверенности от 25.10.2021 № ДО-10125-05-09.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий № 01АП-1705/22 от 13.04.2022).

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее. 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее – Управление, антимонопольный орган) в связи с поступившей жалобой акционерного общества Инженерно-внедренческого центра ИНСОФТ (далее – АО ИВЦ ИНСОФТ, Общество, заявитель) проведена внеплановая проверка соблюдения Департаментом образования Владимирской области (далее – Департамент, заказчик)  требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при проведении электронного аукциона  на оказание услуг по доработке автоматизированной информационной системы "Семья" для нужд Департамента (№  0128200000121003060). 

АО ИВЦ ИНСОФ участником данной закупки не являлось.

По  итогам электронного аукциона № 0128200000121003060  его  победителем признано ООО "Интегрикс".

В ходе проверки установлено, что в документации   об аукционе  заказчиком не установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской от 16.11.2015 № 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление № 1236) на допуск программ для электронных вычислительных машин  (ЭВМ) и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных  государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

По результатам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа признала жалобу Общества на положения документации  об  аукционе  частично обоснованной,  установив  нарушение  заказчиком  части 1, 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В отношении довода АО ИВЦ ИНСОФТ о неустановлении заказчиком в документации об аукционе запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона о контрактной системе.

При этом Управление установило, что основания для установления заказчиком запрета,  предусмотренного пунктом  2 Постановления № 1236, в рассматриваемом  случае, отсутствуют, поскольку программное обеспечение (ПО) не является объектом закупки и не подлежит установке в результате исполнения контракта. 

Не согласившись с решением Управления от 23.06.2021 №033/06/33-579/2021 о признании  жалобы  обоснованной только в  части  нарушения  заказчиком  требований частей 1,2 статьи 33  и пункта 1 части 1 статьи 64 закона о контрактной  системе, и  полагая, что его жалоба  является обоснованной в полном  объеме, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  пункта 1 решения антимонопольного органа недействительным. 

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

При этом руководствуясь статьями 71, 198, 200 АПК РФ, положениями Закона о контрактной системе, Постановлением № 1236, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий для признания оспариваемого решения  недействительным в обжалуемой части.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО ИВЦ ИНСОФТ обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

Общество настаивает на обязанности Департамента установить в документации об аукционе на оказание услуг по доработке автоматизированной информационной системы "Семья" запрета, предусмотренного Постановлением  № 1236.  Ссылаясь на   пункт 4.5 Технического задания (Приложение № 2 к Информационной карте электронного аукциона), указывает, что  исполнителю необходимо провести доработку автоматизированной информационной системы "Семья" (далее - АИС "Семья") в части создания нового модуля "Опека", обеспечивающего автоматизацию деятельности полномочий органов и организаций Владимирской области в сфере опеки и попечительства, а также обеспечить интеграцию нового модуля с модулем психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения. При этом  указывает, что  доработка (адаптация) ранее созданных модулей в рамках государственного контракта не предусмотрена.

По мнению АО ИВЦ ИНСОФТ исполнитель должен передать заказчику результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие исполнителю, а также третьим лицам, полученные или использованные при выполнении государственного контракта. Заявитель считает, что предмет закупки включает разработку и предоставление исключительных прав на модуль "Опека" для нужд Департамента.

По мнению Общества, указанные положения аукционной документации являются  основаниями  для установления запрета на допуск ПО, происходящего из иностранного государства, поскольку в данной закупке именно  ПО является объектом закупки и подлежит установке в результате исполнения контракта, то есть подпадает под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2.1 в целях применения пункта 2 Постановления № 1236.

Заявитель считает, что заказчиком в рассматриваемом случае,  нарушены требования статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановления № 1236. 

АО ИВЦ ИНСОФТ указывает, что оно является правообладателем современной полностью импортозамещённой АИС "Опека и попечительство", которая внесена в реестр российского программного обеспечения, и  при соблюдении   заказчиком всех конкурентных   условий  проведения закупки, установленных законодательством, могло бы принять участие в рассматриваемом аукционе.

Также заявитель считает, что Департаментом не обоснована невозможность соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а антимонопольным органом в оспариваемом решении не дана надлежащая оценка вышеизложенным обстоятельствам.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения суда. В судебном заседании представитель Управления  поддержал доводы, изложенные в отзыве, и  просил   оставить  решение суда  без изменения.  

Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей иных лиц, участвующих в деле. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Общества, Управления и Департамента, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе является аукцион в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

Документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должна быть полной и безоговорочной, содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе, в части определения предмета контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наряду с прочей информацией наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В  силу   пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик  вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, работ, услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, работам, услугам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении таких требований.

Судом установлено и материалам дела подтверждается, что в рамках дела № 033/06/33-579/2021 Управлением по жалобе АО ИВЦ ИНСОФТ в том  числе  был  рассмотрен вопрос о необходимости соблюдения заказчиком  при проведении закупки требований части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением ПО, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое ПО и прав использования такого ПО, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением установленных   в указанном  пункте  случае. 

Согласно пункту 2 (1) Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под ПО понимают ПО и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); б) поставка,  технологическое  обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых ПО подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно пункту 19.1 Информационной карты аукционной документации объект закупки отнесен заказчиком к ОКПД-2 62.01.11.000 -Услуги по проектированию и разработке информационных технологий для прикладных задач и тестированию ПО.

В данном случае предметом электронного аукциона являлось оказание услуг по доработке АИС "Семья", включая установку, настройку и техническое сопровождение на срок 1 год (пункт 18 Информационной карты электронного аукциона).

Вопреки доводам заявителя, ПО не являлось объектом закупки и не подлежало установке в результате исполнения контракта, то есть не подпадало под признаки ПО, указанные в пункте 2 (1) в целях применения пункта 2 Постановления № 1236.

Судом установлено, что заказчик при разработке аукционной  документации изучил реестр программного обеспечения, созданный   в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"   и  пришёл к выводу о невозможности закупки готового ПО, и, соответственно, о необходимости доработки  уже имеющейся АИС "Семья" в соответствии с требуемыми ему характеристиками.

При этом у Департамента  имеются права на использование ПО АИС "Семья" на территории Владимирской области, включая возможность модификации ПО с привлечением третьих лиц.

Объем прав на доработанную АИС "Семья" не предполагает расширения ранее предоставленного объема прав.

Кроме того, объем прав заказчика на АИС "Семья" не является исключительным: он ограничен как территориально (территория Владимирской области), так и по составу, вследствие чего АИС "Семья" не соответствует подпункту "а" пункта 5 Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденного Постановлением № 1236.

В пункте 4.5 Технического задания отражено, что АИС "Семья" создана распоряжением Департамента от 30.12.2020 № 1316 "О создании АИС "Семья" в целях совершенствования деятельности в сфере психолого-педагогического сопровождения детей и семей, их воспитывающих, и включила в себя созданные ранее модули социально-психологического тестирования и психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения.

В рамках технического задания необходимо провести доработку АИС "Семья" в части создания нового модуля "Опека", обеспечивающего автоматизацию деятельности полномочий органов и организаций Владимирской области в сфере опеки и попечительства, а также обеспечить интеграцию нового модуля с модулем психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения. Доработка (адаптация) ранее созданных модулей в рамках государственного контракта не предусмотрена.

Из пункта  6.8 Технического задания  следует, что  результат доработки АИС «Семья»  должен  обеспечивать совместимость и оптимизировать  работу операционных систем семейства Linux, включенных в Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Исполнитель   при  этом должен использовать web-технологии, не требующие установки и работающие через web-браузер под управлением сертифицированных ФСТЭК России СУБД, не требующих дополнительных затрат со стороны лицензиата, что не требует предоставления заказчику какого-либо дополнительного ПО, помимо доработанной в соответствии с Техническим заданием АИС "Семья".

Вопреки доводам заявителя, пункт  4.5 Технического задания не свидетельствует о закупке готового ПО и расширения уже имеющихся у заказчика прав. Данные положения Технического задания указывают на необходимость соблюдения сторонами государственного контракта требований законодательства в области охраны интеллектуальной собственности.

Поскольку предмет закупки не включал в себя разработку и предоставление исключительных прав на модуль "Опека" для нужд заказчика, и, соответственно, не требовал установления запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  судом  обоснованно отклонён довод АО ИВЦ ИНСОФТ о необходимости      обоснования заказчиком невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Порядком, утвержденным Постановлением № 1236.

Поэтому суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что заказчиком при разработке технического задания и проведении электронного  аукциона  не    нарушены  требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и Постановления № 1236.    

Заявителем, вопреки  требованиям  части  1  статьи 65,  пункта 3 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  представлены доказательства наличия объективных препятствий для участия в аукционе, и нарушения  его прав  и законных интересов в сфере  предпринимательской    и     иной      экономической  деятельности.

Решением Управления от 23.06.2021 № 033/06/33-579/2021 жалоба АО ИВЦ ИНСОФТ на положения документации при проведении электронного аукциона на оказание услуг по доработке АИС "Семья",  включая установку, настройку и техническое сопровождение на срок 1 год (номер закупки 0128200000121003060) признана частично обоснованной; Департамент  признан нарушившим требования части 1, 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно предписанию об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок от 23.06.2021  комиссии по проведению указанного электронного аукциона предписано устранить нарушения законодательства в сфере закупок путем отмены результатов всех процедур по данной закупке и соответствующих протоколов заседания аукционной комиссии.

На основании протокола заседания комиссии по осуществлению закупок от 01.07.2021 предписание антимонопольного органа было исполнено путем отмены протоколов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.06.2021 и подведения итогов электронного аукциона от 22.06.2021 .

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0128200000121003060 от 21.07.2021 победителем электронного аукциона признано ООО "Интегрикс", с которым заключен контракт от 02.08.2021 № 4.

Поэтому суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии совокупности двух условий, необходимых для признания оспариваемого решения Управления  в обжалуемой части недействительным.

 В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требован (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал АО ИВЦ ИНСОФТ в удовлетворении заявленных требований. 

Доводам заявителя апелляционной жалобы дана надлежащая правовая оценка с  учетом требований  статьи  71  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Иные доводы, приведенные Обществом в  апелляционной жалобе, не опровергают законность и обоснованность обжалуемого судебного   акта.

С учетом изложенного апелляционная жалоба АО ИВЦ ИНСОФТ по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

Государственная пошлина в сумме 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 18.02.2022 №46, подлежит возвращению АО ИВЦ ИНСОФТ  из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022  по делу № А11-8436/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества Инженерно-внедренческий центр «ИНСОФТ» – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу Инженерно-внедренческий центр «ИНСОФТ» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному  поручению от 18.02.2022 №46.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина

 

М.Н. Кастальская