Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-136367/18

02 апреля 2019 г.

г. Москва

46-148 

Резолютивная часть решения объявлена 18.03.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 02.04.2019.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Архипова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3,

в судебном заседании приняли участие: от налогового органа – ФИО4 по доверенности от 13.06.2018, ФИО5 по доверенности от 21.06.2018, ФИО6 по доверенности от 04.10.2018, от ФИО2 – ФИО7 по доверенности от 03.07.2018, от ФИО3 – ФИО8 по доверенности от 03.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2018 принято к производству заявление Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, возбуждено производство по делу А40-136367/18-46-148.

            В судебном заседании подлежало рассмотрению заявление Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3 по существу.

Представитель уполномоченного органа поддержал заявление в полном объеме.

Представитель ответчиков возражали против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзывах.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, инспекцией, по результатам проведенной в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки за 2011 – 2013 годы вынесено решение от 28.03.2016 № 119, которым начислены налог на прибыль организаций и НДС в размере 16 638 803 руб., пени в сумме 6 106 086 руб., включая пени по НДФЛ в сумме 26 884 руб. (общая сумма недоимки и пеней составила            22 744 889 р.).

Основанием для начисления недоимки и пеней по выездной проверке послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом в ходе выездной проверке установлено, что налогоплательщик, применяющий с даты регистрации упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, далее - ККТ, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Управляющая компания «Сеть-10»  управляющей компании для всей сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с «таблицами в формате Exсel», содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке налогоплательщика, согласно которым: 

- реальная сумма дохода за 2011 год составила 95 372 547 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 31 041 434 руб.;

- реальная сумма дохода за 2012 год составила 99 603 885 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 37 808 171 руб.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде неучтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция:

- установила, что налогоплательщик утратил право на применение в 2011 - 2012 году упрощенной системы налогообложения в виду превышения выручки за 9 месяцев 2011 и 9 месяцев 2012 года лимита установленного в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ в размере 60 млн. руб.;

- определила сумму подлежащего уплате обществом НДС и налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы расчетным путем на основании пункта 7 статьи 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах, согласно которым подлежащий уплате налог на прибыль в федеральный бюджет составил 875 726 руб., налог на прибыль зачисляемый в бюджет субъектов Российской Федерации - 7 881 539 руб., НДС - 7 881 538 руб.

Решение от 28.03.2016 № 119 ООО «Этерри+» в вышестоящем налоговом органе и в судебном порядке не обжаловалось, следовательно, вступило в законную силу. Таким образом, следует полагать доказанными факты, установленные вышеуказанным решением.

Поскольку обществом в добровольном порядке задолженность не была погашена, Инспекцией ФНС России № 1 по г. Москве был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69, 46, 47 НК РФ, направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника были возбуждены исполнительные производства, в рамках которых имущество установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось. Таким образом, налоговым органом исчерпаны все меры для принудительного взыскания недоимки с ООО «Этерри+» в бесспорном порядке.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ООО «Этерри+» несостоятельным (банкротом). Задолженность ООО «Этерри+» по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 25 941 773,71 руб. (в том числе основной долг - 16 639 791,04 руб.).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу № А40-212893/17 заявление и приложенные к нему документы возвращены заявителю - уполномоченному органу в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника ООО «Этерри+»  имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве.

Обращаясь с настоящим заявлением, уполномоченный орган просит привлечь к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, виновные действия которых привели к невозможности удовлетворения требования ИФНС России №1 по г. Москве в размере 25 941 773,71 руб.

Судом установлено, что учредителем сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» является ФИО2 В частности, ФИО2 является учредителем ООО «Этерри+» с 20.04.2011, а с 28.10.2011 доля в уставном капитале составляет 100%. 

Согласно пп. 8.1 раздела 8 «Управление обществом» Устава ООО «Этерри+», представленному в материалы дела, «высшим органом управленияОбщества является общее собрание участников Общества». Участник должника ООО «Этерри+»  ФИО2 с долей в размере 100% в уставном капитале ООО «Этерри+», в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Этерри+»  обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовыхотчетов и бухгалтерских балансов» должника.

Согласно информации, представленной на личном интернет - сайте ФИО2 и иных сайтах сети Интернет, сеть ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба» основана в 1999 году ФИО2. 

Сеть ресторанов «Корчма Тарас Бульба» составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО «Тарас Бульба», ООО «Престиж», ООО «ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ», ООО «Нэт Галери», ООО «Вариант», ООО «Ди энд Джи Галери», ООО «Сити», ООО «Орион Трейд», ООО «ТРАКТИР КИРПИЧИКИ», ООО «Юнитэк-Концерн», ООО «Этерри+», ЗАО «Глазурь», ООО «К.Л. Альянс». 

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО2 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» (ИНН 

<

***>). 

Официально ФИО2 являлся учредителем ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 г. ФИО2 являлся «управляющим учредителем» сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял сетью ресторанов «Корчма Тарас Бульба». 

Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей. 

Сотрудники ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли «управляющему учредителю» ФИО2 Данная информация составляла «черную бухгалтерию» организаций, в том числе ООО «Престиж», при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации. 

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сетиресторанов «Корчма Тарас Бульба» было установлено, что у всех генеральныхдиректоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные каккорпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощьюкоторых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с УправляющимУчредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «УправляющаяКомпания Сеть-10» ФИО2 Также данные телефоны использовались дляобмена информацией по ежедневным выручкам. 

Порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана «ночным кассирам», которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящикФИО2

Согласно показаниям сотрудников, полученных в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба» были подотчетны и подконтрольны ФИО2,который лично контролировал процесс не проведения через ККМ всех сумм,выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборотнеучтенных наличных денежных средств. 

В частности, допрошенный правоохранительными органами свидетель ФИО9, являющаяся директором по персоналу ООО «Рубин» (учредителем является Ю.А. Белойван), показала следующее:

- ООО «Рубин» фактически являлся кадровой службой сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба», занимался подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании,

- рестораны сети «Корчма Тарас Бульба» обозначались аббревиатурами «К-1», «К-2, «К-3», «К-4», «К-5», «К-6», «К-7», «К-8», «К-9», «К-10», «К-11», «К-12», «К-13», «К-14», «К-15», «К-16» (ресторан принадлежащий налогоплательщику ООО «Престиж» обозначался буквой "К2"), что дополнительно подтверждается показаниями финансового аналитика ООО «Управляющая Компания Сеть -10»  - ФИО10, 

- у всех генеральных директоров компаний сети «Корчма Тарас Бульба» имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО2. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам; 

- порядок работы с наличными, полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО2

При анализе счетов супруги ФИО2 установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета ФИО11 (в руб., долларов США, Евро), открытых в АО «АЛЬФА-БАНК», регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты. За период 2011-2013 годы на счета супруги ФИО2 было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро. Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того анализом счетов ФИО11 установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»:

- в 2012 на счет ФИО11 ФИО12 перечислено 2 555 долл. США,;

- в 2012-2013 году ФИО13 перечислено в общей сумме 21913 долл. США, 7690 евро. ФИО13 являлась генеральным директором ООО "Золотой рассвет" в 2012, ООО «Престиж» в 2013;

- в 2015 - 2016 году ФИО3 перечислено 20000 долл.США, 29310 ев*о. Является генеральным директором ООО "Тарас Бульба" с 2012, а также генераль л директором ООО «Престиж» с 2013 и ООО «Этерри+» с 2013 г.;

- в 2014 году ФИО14 перечислено 23 862,67 евро. ФИО14 являлась генеральным директором ООО "Форт" в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО «Управляющая компания Сеть-10» в 2013 году и ЗАО «Глазурь» в 2014;

- в 2017 году ФИО15 внесены денежные средства в общем размере 134 151 дол. США, 58912 евро. Является сотрудником ООО «Диэнд джи галери» и ООО «Эттери+» в 2013 году, генеральный директор ООО «К.Л. Альянс» в 2014-2015 годах, в 2016 году сотрудник ООО «К.Л. Альянс».

Полученные на счет денежные средства списывались владельцем счета на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета ФИО2 и его супруги сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба» подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела № 11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018 года, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России № 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 № 203/2-102-16). Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник ФИО2 - ФИО13 приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту ФИО2

Таким образом, денежные средства, принадлежавшие ООО «Этерри+»  перечислялись на личные счета ответчика ФИО2 и его супруги ФИО11 и направлялись на их личные нужды, тем самым были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние должника ООО «Этерри+».

В опровержение указанного довода ФИО2 утверждал, что имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода – поскольку он предоставляет в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба» на основании лицензионного соглашения.  В связи с осуществлением указанной деятельности ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, регулярно декларирует и уплачивает налог на доход от осуществления указанной деятельности.

Как установлено судом, ФИО2 является правообладателем товарного знака «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации № 381043 и № 188121). ФИО2 предоставляет товарный знак ресторанам сети «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Этерри+», что подтверждается информацией о зарегистрированных лицензионных договорах от 10.03.2005 № РД 0000024 на использование товарного знака «Корчма Тарас Бульба». 

Как утверждает налоговый орган, проанализировав банковскою выписку по счетам ООО «Этерри+», должником на счет ИП ФИО2 в АО «АЛЬФА-БАНК», в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 200 000 руб.; с декабря 2014 года - 400 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 14 400 000 руб. в том числе в проверяемый период: 2011 год - 2 200 000 руб., 2012 год - 2 400 000 руб., 2013 год – 2 400 000 руб. 

Доказательства наличия иного источника дохода, в том числе от предоставления товарного знака в пользование иным лицам, суду не представлены.

Таким образом, из материалов дела следует, ФИО2 была организована работа сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Этерри+» - ФИО3. 

ФИО3 является генеральным директором ООО «Этерри+» с 21.02.2013 по настоящее время, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом на основании добытых доказательств установлено, что фактическая выручка полученная ООО «Эттери+» не нашла отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной налогоплательщиком в налоговый орган, налогоплательщик не отражал в порядке, установленном НК РФ и Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о сумме полученной выручки путем ведения «двойной» бухгалтерии.

Решение налогового органа от 28.03.2016 №119 ООО «Этерри+» в вышестоящем налоговом органе, а также в судебном порядке не обжаловалось, следовательно, правомочность выводов об умышленном не учете выручки от реализации услуг общественного питания, поступающей в виде наличных денежных средств, сделанных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, должником не опровергается.

Из совокупности положений п.1 и п.2 ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все экономические субъекты обязаны вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом, и только 2 категории налогоплательщиков к которым относятся индивидуальные предприниматели и лица, занимающиеся частной практикой, а также филиалы или иные обособленные подразделения иностранных государств находящихся на территории Российской Федерации освобождены от ведения бухгалтерского учета

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О бухгалтерском учете").

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). В пункте 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным -непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт «в» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н). Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам. На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организаций» (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Согласно ст.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ФИО3 являлась лицом, действующими без доверенности в ООО «Эттери+». Следовательно, именно она несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Указанным лицом допущено искажение налоговой отчетности, что ввело в заблуждение ее пользователей. Так, неполное отражение выручки позволило неправомерно применять специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения. Данный факт установлен материалами дела № А40-241141/17 (абз. 6 стр. 7 решения суда от 08.05.2018 по указанному делу).

При обнаружении в ранее сданной декларации неточностей или ошибок, которые повлекли за собой занижение налоговой базы и неполную уплату налога в бюджет, организация обязана подать уточненную декларацию. Это следует из положений пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации. Продолжительность периода, в течение которого организация обязана корректировать налоговую базу в связи с ее занижением, налоговым законодательством не ограничена (письмо Минфина России от 8 апреля 2010 г. №03-02-07/1-153). 

Таким образом, организация, которая самостоятельно выявила ошибку, повлекшую за собой занижение налоговых обязательств, обязана подать уточненную декларацию, даже если с момента совершения ошибки прошло более трех лет.

ФИО3 была подана уточненная декларация за 2012 год, которая также содержала недостоверные сведения о сумме дохода ООО «Эттери+» за декларируемый период, что подтверждается материалами выездной налоговой проверки, представленными в материалы дела уполномоченным.

Показаниями сотрудников полученных в рамках расследований уголовного дела № 1160245004800005, подтверждается, что ФИО3 являлась доверенным лицом ФИО2 :

-из показаний ФИО16, представленных в материалы дела, следует, что все директоры сети ресторанов были подотчетны генеральному директору сети ресторанов, «с августа 2013 года генеральным директором сети ресторанов стала ФИО3» (стр. 4 Допроса).

-показаниями ФИО17, представленными в материалы дела, подтверждается, что «с конца 2014 года ФИО2 ФИО3 предоставил больше полномочий по руководству ресторанами и осведомленности о работе ресторанов, однако все свои действия она в обязательном порядке согласовывала с ним» (стр.8 Допроса).

- показаниями ФИО18, представленными в материалы дела, подтверждается, что «в период отсутствия ФИО2 с декабря 2015 по июнь 2017 г. на территории РФ, ФИО3 фактически руководила всей деятельностью сети ресторанов и осведомлена обо всем, что происходит в каждом из ресторанов, поскольку все директоры ресторанов были ей подотчетны» (стр. 10 Допроса).

В рассматриваемом случае действия (бездействие) ФИО3, которая являлась генеральным директором ООО «Этерри+» в проверяемый период, по представлению искаженной бухгалтерской и налоговой отчетности (декларация УСН за 2012 год подписана и представлена в налоговый орган ФИО3, доказательств исполнения ФИО3 обязанности, установленной п.1 ст 81 НК РФ в материалы дела не представлено), повлекли увеличение имущественных требований к должнику, следствием данных действий (бездействия) явилось прекращение ООО «Эттери+» финансово-хозяйственной деятельности в связи с переводом ее на зависимое лицо ООО «Феникс».

ООО «Этерри+» до составления акта по выездной налоговой проверке и принятия решения осуществлял деятельность по организации услуг общественного питания через ресторан «Корчма Тарас Бульба», входил в группу компаний «Корчма», подконтрольной Ю.А. Белойвану через его участие в уставном капитале организаций, а также контроль финансово-хозяйственной деятельности всех участников группы финансовой службой (ООО «Управляющая Компания – Сеть 10») и кадровой службой (ООО «Рубин»).

После составления акта и вынесения решения по выездной проверке ООО «Этерри+»  прекратил деятельность в ресторане «Корчма Тарас Бульба», но сам ресторан не закрылся, а им стал владеть (то есть осуществлять ту же деятельность, под тем же товарным знаком) ООО «Феникс», к которому перешел весь персонал и все контрагенты налогоплательщика, поставлявшие ему товары, работы, услуги, необходимые для ресторана.

Указанные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-241141/17.

Таким образом, после проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм налогов, финансово-хозяйственная деятельность должника ООО «Этерри+» была переведена на вновь созданное ООО «Феникс», структура работы которого не изменилась, а фактическое   руководство   деятельностью осуществляется ФИО2

Неспособность основного должника оплатить налоговую задолженность обусловлена не доначислением налогов, пени и штрафов, а переводом финансово-хозяйственной деятельности на ООО «Феникс». Период перевода финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Эттери+» на ООО «Феникс» приходится на период руководства ФИО3

Таким образом, невозможность полного погашения налоговой задолженности основным должником предопределено прежде всего действиями ФИО3, следовательно она, в силу положений пп.1 п.4 ст. 61.10 и пп.3 п.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Лицо, в рассматриваемом случае директор общества, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивал обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. ФИО3 не могла не знать о последствиях своих действий для должника и осознанно допустила наступление соответствующих последствий. Вина ФИО3 состоит в том, что она действовала не в интересах ООО «Эттери+», а в интересах третьего лица, что повлекло к образованию задолженности Общества по уплате налогов и в последствии невозможности ее погашения.

Заявителем в материалы дела представлены доказательства, позволяющие установить причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ФИО3 и, в рассматриваемом случае, неспособностью ООО «Эттери+» рассчитаться по своим обязательствам.

Исследовав фактические обстоятельства дела, суд находит несостоятельными доводы ответчиков, изложенные в отзывах.

Ответчик ФИО2 указывал, что уполномоченным органом пропущен срок исковой давности для обращения в суд, поскольку решение по выездной проверке в отношении ООО «Этерри+»  принято 28.03.2016, в связи с чем годичный срок для обращения в суд заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, установленный Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ истек.

В силу положений статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику  юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей. Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

Абзацем 3 пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве установлено, что право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам, подлежащим взысканию в судебном порядке, по истечении 30 дней со дня вступления в силу соответствующего решения суда.

Согласно части 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года N 266-ФЗ, положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3 - 6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции данного Федерального закона) применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

В силу пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Согласно разъяснениями, приведенными в пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 по делу № А40-212893/17 Б возвращено заявление уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 1 по г. Москве о признании должника ООО «Этерри+» несостоятельным (банкротом).

Как у казано в Определении Верховного Суда РФ от 16.05.2018 № 308-ЭС17-21222 по делу № А32-9992/2014 в ситуации, когда кредитор объективно не имел возможности инициировать возбуждение дела о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от самого контролирующего лица, последнее не вправе ссылаться на прекращение контроля над организацией - банкротом за пределами названного двухлетнего срока как на основание освобождения от ответственности (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответствующие ссылки свидетельствуют о недобросовестной попытке использования контролирующим лицом приведенного положения закона о двухлетнем сроке вопреки его смыслу и предназначению.

Таким образом, трехгодичный срок для обращения в суд с учетом положений ст. 114 АПК РФ  истекает 16.05.2021 года. Фактически уполномоченный орган обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности 18.06.2018 года, в пределах законодательно установленного срока.

До 01 июля 2017 года Законодательство о несостоятельности (банкротстве) не предусматривало обращение в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве, до возбуждения дела о несостоятельности ООО «Этерри+», следовательно, у заявителя не было правовых оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Таким образом, довод ФИО2 о пропуске уполномоченным органом срока исковой давности для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве лиц, контролирующих должника ООО «Этерри+», является неверным.

Поступившее в Арбитражный суд города Москвы 18.06.2018 года исковое заявление основано на нормах Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ.

Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования. 

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон от № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ). 

Заявление ФНС в лице ИФНС №1 по городу Москве поступило в арбитражный суд города Москвы - 18.06.2018. Таким образом, заявление подлежит рассмотрению по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ). 

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является актом гражданского законодательства в понимании статьи 2 ГК РФ.

Положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ) предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. 

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта. 

Таким образом, при толковании правил применения Закона о банкротстве, на котором основаны требования истца - ФНС в лице ИФНС России №1 по городу Москве (статья 4 Закона № 226-ФЗ) необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей должника, поданных после установленной законом даты безусловно подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона. Однако указанное правило, не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника – юридического лица. 

Кроме того, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 137 от 27.04.2010 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ. 

Таким образом, поскольку обстоятельства, указанные в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, применению подлежат материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года.

Соответственно к ответчику ФИО2 применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 № 73-ФЗ за период с 01.01.2011 по 29.06.2013 и в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 по 31.12.2013.

К ответчику ФИО3, осуществляющей полномочия генерального директора ООО «Этерри+» в период с 21.03.2013 по настоящее время, применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 № 73-ФЗ за период с 21.03.2013 по 29.06.2013 и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 по 31.12.2013.

Поскольку, заявление по делу № А40-212893/17 Б о признании должника ООО «Этерри+» несостоятельным (банкротом) возвращено определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017, то есть после 01.09.2017, в соответствии с частью 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года №266-ФЗ к спорным правоотношениям также применимы положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ №266-ФЗ.

Согласно подпункту 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73- ФЗ устанавливал, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. 

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ устанавливал, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. Руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы, в том числе, вести бухгалтерский учет лично. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с данным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

В силу части 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Закона № 402-ФЗ).

В пункте 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным -непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт «в» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н). Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам. На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организаций» (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Согласно ст.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик  ФИО3, являясь генеральным директором должника, в соответствии с Уставом ООО «Этерри+» несла ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность. 

Ответчик ФИО2 с долей в размере 100% в уставном капитале должника посредством доминирующего участия в высшем органе управления - общем собрании участников Общества в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Этерри+»  обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов», а следовательно, также несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Кроме того, поскольку все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Этерри+», взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети Ю.А. Белойван, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети, также подконтрольной ФИО2 суд приходит к выводу о том, что ответчик 1) ФИО2 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009  № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Ответчик  ФИО3 также является контролирующим должника лицом по смыслу пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009  № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушение, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда. 

Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В ходе проверки налоговым органом установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Несостоятельность (банкротство) должника ООО «Этерри+»  вызвано не фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, путем подачи в налоговый орган недостоверных сведений о доходах должника, а также выводом активов в личных целях контролирующими должника лицами.

Ответчик ФИО2, являясь единственным участником общества,знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранениеупрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел науклонение от уплаты налогов в целях личного обогащения. В результате того, что ФИО2 не была проявлена должная степень добросовестности, разумности и осмотрительности при принятии решений относящихся к его компетенции, образовалась неуплата налогов, пеней и штрафов, отраженных в Решении налогового органа от 28.03.2016 № 119, что повлекло за собой подачу налоговым органом заявления о признании должника банкротом с указанием суммы задолженности, подлежащий включению в Реестр требований кредиторов, в размере 25 941 773 руб. 71 коп.

Кроме того, показаниями сотрудников, полученных в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, подтверждается, что работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба» были подотчетны и подконтрольны ФИО2,который лично контролировал процесс не проведения через ККМ всех сумм,выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборотнеучтенных наличных денежных средств. 

Создание ответчиком ФИО2 нового, подконтрольного ему юридического лица ООО «Феникс», на которое фактически переведена деятельность должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке.

Фактический перевод бизнеса ООО «Этерри+» на вновь образованное ООО «Феникс»  с  незначительным остатком денежных средств на единственном счете, и наличие Решения  о взыскании с правопреемника налоговой недоимки - не исключает привлечения по долгам основного должника к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, действиями которых вызвано объективное банкротство общества.

Кроме того, материалами дела подтверждается вывод активов должника в личных целях генеральным директором ФИО3 и учредителем ООО «Этерри+» ФИО2 

Из содержания выписок операций по счетам ФИО2 и ФИО11 следует, что с февраля по август 2015 года ФИО3 внесла на счет ФИО2 20 069 евро; на счета ФИО11 ФИО3 в период с мая 2015 по январь 2016 внесла 20 000 долларов США и 29 311,34 евро.

Документов, объясняющих природу внесенных денежных средств, в материалы дела не представлено. Таким образом, довод уполномоченного органа о том, что внесенные денежные средства являлись средствами должника не опровергнут.

Довод ФИО3 о том, что вся задолженность физических лиц, образовавшаяся на 1 января 2015 года, в связи с изданием закона «о налоговой амнистии» подлежит списанию нельзя признать соответствующим законодательству.

В силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 27.07.2010 № 436-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» признаются безнадежными к взысканию и подлежат списанию образовавшаяся у физических лиц по состоянию на 1 января 2015 недоимка по транспортному налогу, налогу на имущество физических лиц, земельному налогу и задолженность по пеням, начисленным на указанную недоимку, числящиеся на дату принятия налоговым органом в соответствии с настоящей статьей решения о списании признанных безнадежными к взысканию недоимки и задолженности по пеням.

Поскольку уполномоченный орган взыскивает в порядке субсидиарной ответственности с контролирующих лиц ООО «Этерри+»  недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, налогу на добавленную стоимость, а не по налогам ответчика ФИО3 как физического лица положения Федерального закона от 27.07.2010 № 436-ФЗ не подлежат применению.

ФИО3, действуя в нарушение налогового законодательства, реализуя умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с возглавляемого ООО «Этерри+», осуществляли бухгалтерский учет, подписывали налоговые декларации по УСН, бухгалтерскую отчетность субъекта малого предпринимательства, содержащие заведомо недостоверные сведения и обеспечивали их направление в 2013 году в электронном виде посредством телекоммуникационных каналов связи (ТКС).

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО2, генеральный директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника и обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. 

Налоговым периодом по налогу по упрощенной системе налогообложения согласно пункту 1 статьи 346.19 НК РФ признается календарный год.

Отчетными периодами по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2 статьи 346.19 Налогового Кодекса).

ООО «Этерри+» получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 11,3 млн. руб. 

Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Этерри+», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Этерри+», не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителей должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В соответствии с абзацем 6 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность,  скоординированность  и  направленность  этих действий  на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Уполномоченным органом представлены убедительные доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств. Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Этерри+», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности.

В силу абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 12 ст. 61.11 контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи в случае, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено

Поскольку определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 по делу №А40-212893/17 возвращено заявление уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 1 по г. Москве о признании должника ООО «Этерри+»  несостоятельным (банкротом), размер ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО «Этерри+»  несостоятельным (банкротом), а именно: 25 941 773 руб. 71 коп.

Поскольку несостоятельность (банкротство) ООО «Эттери+» вызвана совершением действий по переводу финансово-хозяйственной деятельности на иное юридическое лицо, и действиями по сокрытию реальной выручки по указанию ФИО2 и ФИО3, то ФИО3 и ФИО2 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности солидарно в размере 25 941 773 руб. 71 коп.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 61.10, 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ст.ст. 64, 65, 66, 156, 184, 185, 223 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Привлечь ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Этерри+».

Взыскать с ФИО2, ФИО3 в пользу ФНС России солидарно денежные средства в размере 25 941 773 руб. 71 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

Судья                                                                                      А.А. Архипов