АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А38-5835/2018

14 марта 2019 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Александровой О.Э. (доверенность от 09.01.2019 № 7),

от заинтересованного лица: Ершовой Г.С. (доверенность от 09.01.2019),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

администрация городского округа «Город Волжск»

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.08.2018,

принятое судьей Камаевой А.В.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018,

принятое судьями Гущиной А.М., Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

по делу № А38-5835/2018 

по заявлению администрации городского округа «Город Волжск»

о признании недействительным решения Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  

открытое акционерное общество «Комбинат благоустройства», акционерное общество

«Марийский целлюлозно-бумажный комбинат»,

и   у с т а н о в и л : 

администрация городского округа «Город Волжск» (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 29.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/18-17.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, в деле участвуют открытое акционерное общество «Комбинат благоустройства» (далее – Комбинат) и акционерное общество «Марийский целлюлозно-бумажный комбинат» (далее – Общество).

Решением суда от 22.08.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 решение суда оставлено без изменения.

Администрация частично не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Закон № 44-ФЗ не содержит запрета на осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе на приобретение одноименных товаров (работ, услуг) общим объемом либо до двух  миллионов рублей, либо до пяти процентов совокупного годового объема. Цена таких контрактов не может превышать сто тысяч рублей. Ограничений по количеству таких контрактов, а также по одноименности закупаемых товаров закон не содержит. Администрация, заключив спорные контракты, в том числе на выполнение работ по ремонту дорог с использованием давальческого сырья, не нарушила требования Законов № 44-ФЗ и 135-ФЗ. Администрация также указывает на неправомерное отклонение судом апелляционной инстанции  ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл. 

Законность обжалуемой части принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление провело плановую выездную проверку Администрации на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки установлено, что Администрация заключила с Комбинатом ряд муниципальных контрактов на основании пункта 4 части 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ.

В период с 10.03.2015 по 11.10.2017 Администрация и Комбинат заключили 42 контракта на выполнение работ по ремонту дорожного полотна проезжей части автомобильных дорог улиц городского округа «Город Волжск»  и на выполнение работ по ямочному ремонту городских дорог асфальтобетонной смесью. В 2015 году заключено контрактов на общую сумму  1 278 736 рублей, в 2016 году на общую сумму 1 323 732 рубля, в 2017 году на общую сумму 1 324 908 рублей 10 копеек.

Администрация и Комбинат в период с 22.09 по 01.12.2016  заключили 13 муниципальных контрактов на оказание услуг по ручной уборке придорожной полосы, тротуаров, площадей, лестниц, газонов, пожарных гидрантов, посадочных площадок автобусных остановок с ценой каждого контракта менее 100 000 рублей на общую сумму 1 096 945 рублей.

Управление пришло к выводу, что фактически спорные контракты образуют единые сделки, искусственно раздробленные и оформленные самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ, с целью уйти от соблюдения конкурентных процедур.

В результате достижения сторонами  соглашений и заключения контрактов Комбинат как единственный исполнитель получил доступ к выполнению работ без конкурентной борьбы, был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. 

Приказом Управления от 07.12.2017 № 190 в отношении Администрации и Комбината возбуждено дело по признакам нарушения статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Комиссия Управления приняла решение от 29.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/18-17, в соответствии с которым в действиях Администрации и Комбината признано нарушение статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении контрактов на выполнение работ по ремонту дорожного полотна  проезжей части участков автомобильных дорог улиц, на выполнение работ по ямочному ремонту городских дорог асфальтобетонной смесью городского округа «Город Волжск», а также на оказание услуг по ручной уборке придорожной полосы, тротуаров, площадей, лестниц, газонов, пожарных гидрантов, посадочных площадок автобусных остановок без проведения конкурентных процедур (пункт 1); решено не выдавать предписание о прекращение нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2), в пункте 3 решения предусмотрена передача материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушение.

Администрация оспорила решение Управления в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Законов  № 44-ФЗ и 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводам о наличии у Управления оснований для принятия оспариваемого решения, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление ними согласованных действий,  если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Конкуренция – соперничество  хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона № 135-ФЗ, установлены пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В статье 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкретных способов определения поставщиков.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Как верно указали суды, приведенная норма не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона № 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях исключения публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суды пришли к выводу, что предусмотренные муниципальными контрактами работы (по ремонту дорожного полотна проезжей части, по ямочному ремонту городских дорог асфальтобетонной смесью) являются идентичными, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые  сроки, выполнение указанных работ в рамках единого контракта  экономически целесообразно.

Фактически спорные контракты образуют единые сделки, искусственно раздробленные и оформленные самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений (сто тысяч рублей), предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

В результате достижения соглашения и заключения муниципальных контрактов с Комбинатом (единственным исполнителем), последнее получило доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.

Заключение контрактов с Комбинатом способствовало созданию ему преимущественного положения и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта. 

Действия Администрации и Комбината по заключению контрактов без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ. 

Суды признали доказанным, что спорный товарный рынок  конкурентный, на территории Республики Марий Эл имеются организации, являющиеся потенциальными подрядчиками и исполнителями, чьи права в результате предоставления преимущества Комбинату были нарушены. Препятствий для своевременного проведения конкурентных процедур суды не установили.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о нарушении Администрацией и Комбинатом запретов, установленных статьей 16 Закона № 135-ФЗ.

Утверждение заявителя о необоснованном отклонении судом апелляционной инстанции ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отклоняется, поскольку суд рассмотрел ходатайство и отклонил его со ссылкой на отсутствие процессуальных оснований для его удовлетворения.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Администрации в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку и признаны судом округа не свидетельствующими о принятии незаконных судебных актов.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В остальной части законность обжалуемых судебных актов не проверялась, поскольку лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный  апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.08.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 по делу № А38-5835/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу  администрация городского округа «Город Волжск» – без удовлетворения.

           Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

Н.Ш. Радченкова

А.И. Чиграков