ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24655/2019

город Ростов-на-Дону

01 декабря 2020 года

15АП-17653/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2020 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Илюшина Р.Р., Яицкой С.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 14.01.2020;

от ответчика посредством использования системы «Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)»: представителя ФИО3 по доверенности от 06.05.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Стройтрансгаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2020 по делу № А53-24655/2019

по иску федерального бюджетного учреждения «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Стройтрансгаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании пени,

УСТАНОВИЛ:

федеральное бюджетное учреждение «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» (далее - истец, учреждение, ФБУ «Азово-Донская бассейновая администрация») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Стройтрансгаз» (далее - ответчик, общество, АО «Стройтрансгаз») о взыскании пени в размере 26889149,35 руб. за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 3/01-18-КОУ от 23.04.2018 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.06.2020 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее. 

Вывод судов о том, что на момент участия в конкурсе у общества объективно не имелось сведений о выполнении подрядных работ в соответствии с предложенной в проектной документацией технологией только в определенный сезон и сроки, необоснован, не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Разрешая спор, суды не исследовали, а общество не опровергло доводы истца о том, что подрядчик заключил контракт, изначально зная о невозможности его исполнения в установленные сроки в соответствии с имеющейся проектной документацией, в дальнейшем самостоятельно принял решение об изменении технологии производства работ, замене материалов, что и привело к просрочке выполнения работ. Соглашаясь с доводами подрядчика о том, что с 21.08.2018 по 16.11.2018 (88 дней) работы по контракту не могли выполняться по независящим от него обстоятельствам (обнаружение крупногабаритных объектов, которые необходимо извлечь), суды также не исследовали возражения истца о том, что в указанный период отсутствовали ограничения для производства таких работ как разработка рабочей документации, вынос в натуру разбивочных точек, возведение высоковольтной линии электропередач для обеспечения строительства, кроме того, вне зоны затонувших объектов могли производиться работы по устройству строительной прорези.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2020 с акционерного общества «Стройтрансгаз» в пользу федерального бюджетного учреждения «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» взыскано 6982571,51 руб. неустойки. В остальной части иска отказано. С акционерного общества «Стройтрансгаз» в доход федерального бюджета взыскано 40710,88 руб. государственной пошлины. Федеральному бюджетному учреждению «Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей» из федерального бюджета возвращено 161423 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 27.06.2019 N 171768.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Стройтрансгаз» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что судом не дана оценка просрочке заказчика по перепроектированию объекта, отказу заказчика от приемки работ до получения положительного заключения Главгосэкспертизы в отношении новой проектной документации (письмо исх. № 06/38 от 31.01.2020) и не применены положения пункта 3 статьи 405 и статьи 406 ГК РФ, в силу которых иск не мог быть удовлетворен.

В отзыве на апелляционную жалобу ФБУ «Азово-Донская бассейновая администрация» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель истца не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, федеральное агентство морского и речного транспорта Российской Федерации является государственным заказчиком объекта «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон».

Федеральное агентство морского и речного транспорта передало учреждению полномочия застройщика по реализации проекта «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон» по соглашению от 10.02.2014 N СГ-6.

На основании протокола по рассмотрению и оценке заявок на участие в конкурсе от 28.03.2018 N 3/01-18-КОУ учреждение (застройщик), действующее от имени Российской Федерации (федерального агентства морского и речного транспорта), и общество (генеральный подрядчик) заключили контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон» объекты первого этапа (подготовительного периода), по условиям которого на генподрядчика возложена обязанность выполнить собственными и/или привлеченными силами работы на объекте в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать результаты работ застройщику, а на застройщика - принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами, техническими регламентами, проектной и рабочей документацией, техническим заданием (приложение N 2 к контракту), расчетом цены контракта (приложение N 3 к контракту) и календарным планом выполнения работ (приложение N 4 к контракту).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта проектная документация, утвержденная федеральным агентством морского и речного транспорта, передается в двух экземплярах генподрядчику в течение пяти рабочих дней со дня подписания контракта.

На основании пункта 3.2 контракта генеральный подрядчик самостоятельно либо с привлечением субподрядных организаций на основании имеющейся у него проектной документации объекта и технического задания (приложение N 2 к контракту), в течение тридцати календарных дней с момента заключения контракта разрабатывает рабочую документацию на основные и вспомогательные работы и передает ее на рассмотрение и согласование застройщику в четырех экземплярах.

Разработанная генеральным подрядчиком рабочая документация утверждается застройщиком и передается генеральному подрядчику к производству работ.

В силу пункта 8.1 контракта цена составляет 667 227 777 рублей.

Срок выполнения работ - 03.12.2018 (пункт 10.4 контракта).

Заказчик осуществляет приемку выполненных работ в порядке, определенном заданием (приложение N 1), и в сроки, определенные календарным планом (приложение N 3).

В соответствии с пунктом 11.1.1 контракта на застройщика возложена обязанность создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполнения по их завершению и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Пунктом 11.1.14 контракта предусмотрено, что если при выполнении работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению контракта, застройщик обязан принять все зависящие от него разумные меры по устранению таких препятствий.

В силу статьи 10 контракта сроки начала и окончания выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ установлены календарным планом выполнения работ (приложение N 4 к контракту).

Срок начала выполнения работ установлен с даты подписания контракта. Датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно проектной документации, техническому заданию (приложение N 2 к контракту), календарному плану выполнения работ (приложение N 4 к контракту).

Календарный план выполнения работ (объекты первого этапа) состоит из восьми подэтапов:

1. Вынос в натуру разбивочных точек (с 25.04.2018 по 30.06.2018).

2. Подготовительные работы. Лесосводка. (с 04.06.2018 по 31.08.2018, период нереста - с 31.05.2018).

3. Рекультивация земель. 1 этап. (с 17.09.2018 по 18.11.2018).

4. Устройство строительной прорези. Устройство площадки строительной базы (с 02.07.2018 по 23.11.2018, период навигации с 01.04.2018 по 30.11.2018).

5. Причал для обеспечения строительными материалами на период строительства и отстоя обслуживающего флота в период строительства (с 16.07.2018 по 03.12.2018).

6. Высоковольтная линия электропередач для обеспечения строительства (04.06.2018 по 30.09.2018).

7. Мониторинг состояния окружающей среды (с 04.06.2018 по 03.12.2018).

8. Проектные работы, рабочая документация (с даты заключения контракта в течение тридцати рабочих дней).

Работы четвертого подэтапа (устройство строительной прорези. Устройство площадки строительной базы) и пятого подэтапа (причал для обеспечения строительными материалами на период строительства и отстоя обслуживающего флота в период строительства) относятся к работам, проводимым в акватории реки с 02.07.2018 по 03.12.2018.

Согласно календарному плану работы по контракту подлежат завершению 03.12.2018.

По состоянию на 03.12.2018 (дата завершения работ по контракту) приняты работы по актам формы N КС-2 от 20.07.2018 N 1 на сумму 968 71 рубль 50 копеек, от 20.07.2018 N 1 на сумму 3 441 578 рублей 29 копеек, от 20.08.2019 N 2 на сумму 1 282 688 рублей 67 копеек, от 19.10.2018 N 3 на сумму 14 0 31 рубль 64 копейки, и от 20.11.2018 N 4 на сумму 2 355 758 рублей 55 копеек.

После 03.12.2018 (дата завершения работ по контракту) приняты работы по актам формы N КС-2 от 20.12.2018 N 5 на сумму 2 853 646 рублей 78 копеек и от 15.04.2019 N 6 на сумму 99 338 402 рубля.

Как указали стороны, по состоянию на момент разрешения спора ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 340 875 219,54 руб. по актам формы КС-2, подписанным сторонами в период с 20.07.2018 по 24.10.2019.

В ходе исполнения обязательств по контракту возникали следующие обстоятельства, повлиявшие на срок завершения работ по контракту.

В изначально разработанной проектной документации имеется указание на вероятное нахождение затопленных объектов в месте планируемого производства работ на объекте: «Строительство Багаевского гидроузла на р.Дон». Объекты 1-го этапа (подготовительного периода).

Техническим заданием к спорному контракту (приложение N 2 к контракту) предусмотрено выполнение подрядчиком водолазных работ по обследованию акватории на предмет наличия взрывоопасных предметов и очистка местности от взрывоопасных предметов (пункты 12.2.1 и 12.2.2 технического задания).

В календарном плане выполнения строительно-монтажных работ по объекту (приложение N 4 к контракту) отдельный период времени для выполнения данных работ сторонами не определен.

Актом осмотра акватории от 31.08.2018 представители истца, ответчика и проектировщика зафиксировали факт нахождения крупногабаритных затопленных объектов в месте производства работ, которые обнаружены 14.08.2018.

Работы по извлечению затопленных объектов были завершены 16.11.2018, что подтверждается актом, подписанным со стороны истца, ответчика и проектировщика.

Согласно проектной документации (03-16-ОК-1-РХ.изм.1, стр. 52 - выдержка из проекта; т. 3, л.д. 123) работы по дноуглублению разделены на 6 участков.

В проектной документации (03-16-ОК-1-КР.2.изм.3, лист 33 - т. 3, л.д. 129) содержится запрет на одновременное проведение работ на нескольких участках: так дноуглубление на участке N 6 выполняется только после работ на участке N 1. Согласно проектной документации (03-16-ОК-1-КР.2.изм.3 том 4.2, лист 28 - л.д. 129 т. 3) устройство площадки строительной базы выполняется из грунта от дноуглубительных работ.

В письме от 21.08.2018 N СТГ-5.3/13019 (л.д. 21 т. 1) ответчик уведомил истца о том, что выполнение дноуглубительных работ по проектной документации предусмотрено в период с 15 ноября по 30 марта, в связи с чем проектной документацией определен соответствующий способ производства работ. Однако согласно календарному плану выполнения работ (приложение N 4 к контракту) производство работ по устройству строительной прорези и причала предусмотрено в периоды с 02.07.2018 по 23.11.2018 и с 16.07.2018 по 03.12.2018.

В заключении Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 27.09.2017 N 10447 (л.д. 23-44 т. 2) указано, что работы выполняются в зимний период, а также предусмотрен запрет на производство работ в период 01 апреля по 31 мая (миграция и нерест рыб) и с 01 мая по 30 сентября (скат молоди рыб в Азовское море).

В проектной документации предусмотрено, что в нерестовый период (с 01 апреля по 31 мая) выполняются работы на берегу (л.д. 46 т. 1); работы 1-го этапа строительства принято осуществить в зимний период (с 15 ноября по 30 марта) (л.д. 48 т. 1); работы в акватории и поймы реки дон в период нереста (с 01 апреля по 31 мая) и в период схода молоди в море (с 01 мая по 30 сентября) не выполняются (л.д. 48 т. 1).

В письме от 13.02.2019 N 1808 (л.д. 49 т. 1) Азово-Черноморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству повторно указало ответчику на необходимость исключения производства работ по объекту «Строительство Багаевского гидроузла на р.Дон». Объекты 1-го этапа (подготовительного периода) в акватории и на пойме реки Дон в период массовой миграции и нереста рыб (с 01 апреля по 31 мая и с 01 мая по 30 сентября) и на то, что проектными решениями предусмотрено выполнение работ в период с 15.11. по 30.03., иной период производства работ потребует внесения изменений в проектную документацию.

07.10.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 к спорному контракту, в котором стороны условились дополнить контракт пунктом 12.1.1. следующего содержания: «В случае необходимости, по согласованию с заказчиком и генеральным проектировщиком, выполнить за счет собственных средств корректировку проектной документации и получить необходимые согласования и заключения государственной экспертизы на вносимые изменения».

Письмом N КС-27/13597 от 22.11.2019, адресованным заказчику работ (ФБУ «Азово-Донская бассейновая администрация») федеральным агентством морского и речного транспорта рассмотрена и согласована новая проектно-сметная документация, разработанная ООО «Морстройтехнология» по договору с АО «Стройтрансгаз» по объекту: «Строительство Багаевского гидроузла на р.Дон». Объекты 1-го этапа (подготовительного периода).

Письмом от 29.11.2019 N 01-1121 истец направил в адрес ответчика задание на корректировку проектной документации по объекту «Строительство Багаевского гидроузла на р. Дон». Объекты 1-го этапа (подготовительного периода).

Соответствующие работы по корректировке проектной документации проведены ООО «Морстройтехнология».

Как указано ответчиком, согласованная истцом и государственным заказчиком откорректированная техническая документация предусматривает завершение работ на объекте 25.12.2019 и включает в себя все ранее выполненные ответчиком дополнительные работы, необходимые для достижения результата по спорному контракту. Новые сроки окончания работ содержатся на странице 93 Проектной документации в разделе 6.4. Технологическая последовательность работ при возведении объектов капитального строительства или их отдельных элементов, а также стр. 178 Приложение Б «Календарный план строительства».

Несмотря на изготовление новой проектной документации, предусматривающей завершение работ по иной технологии 25.12.2019, срок выполнения работ по контракту сторонами не корректировался и остался прежним - 03.12.2018 (п. 10.4 контракта; приложение N 4 - календарный план).

Согласно пункту 16.9 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенную на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных и фактически исполненных генподрядчиком.

26 февраля 2019 года застройщик направил обществу претензию об уплате 13423808 рублей 92 копеек пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки - 79 (с 04.12.2018 по 20.02.2019).

04 апреля 2019 года застройщик направил обществу повторную претензию с требованием об уплате 7300210 рублей 06 копеек пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки - 43 (с 21.02.2019 по 04.04.2019).

16 мая 2019 года застройщик также направил обществу претензию с требованием об уплате 6960665 рублей 41 копейки пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту, количество дней просрочки - 41 (с 05.04.2019 по 15.05.2019).

В ответах от 11.03.2019, 10.04.2019 и 22.05.2019 генподрядчик выразил несогласие с размером начисленной пени, указал на обстоятельства, которые, по его мнению, свидетельствуют об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ по контракту.

Полагая, что генподрядчик нарушил сроки выполнения работ, учреждение обратилось в суд с иском.

Правоотношения сторон регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 6 названной статьи установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как указывает заказчик и видно из материалов дела, контракт с ответчиком заключен по результатам конкурса. По условиям конкурсной документации определен начальный и окончательный срок выполнения работ по контракту. Участникам закупки предложено в конкурсной документации самостоятельно, с учетом проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертизы России», в которой указаны сроки запрета и ограничения работ, установить сроки выполнения отдельных видов работ. Проектная документация в полном объеме вместе с конкурсной документацией размещена в свободном доступе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru).

Отсюда следует, что ответчик мог и должен был ознакомиться с проектной документацией до заключения контракта и при принятии решения о подаче заявки на участие в конкурсе как профессиональный участник в сфере строительства, обладающий специальными знаниями, выявить недостатки документации, определить возможность выполнения условий контракта с учетом выбранной в проектной документации технологии и периодов выполнения работ, а также начального и конечного срока работ, предложенного в конкурсной документации. Однако такого подрядчиком сделано не было.

Подписав контракт, подрядчик подтвердил получение всей необходимой для производства работ информации, что также следует из положений пункта 21.4 контракта.

Подрядчик заключил контракт и во исполнение обязательств по контракту разработал рабочую документацию (сдана истцу по акту формы КС-2 от 20.07.2018 N 1 на сумму 3 441 578,29 руб.). Одновременно, зная о невозможности его исполнения в установленные сроки в соответствии с имеющейся проектной документацией (по предложенной проектном технологии работ), ответчик в дальнейшем самостоятельно принял решение об изменении технологии производства работ, замене материалов, что и привело к просрочке выполнения работ, а также необходимости провести работу по составлению новой проектной документации, учитывающей изменение технологии работ.

Материалами дела также подтверждено, что подрядчик согласился с предложенными условиями и самостоятельно определил сроки выполнения, указанные в календарном плане (приложение N 4 к контракту), однако после заключения контракта посчитал сроки выполнения работ нереальными (письма от 17.08.2018 и от 21.08.2018).

Доводы ответчика о невозможности выполнения работ на основании предложенной истцом проектной документации правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из представленных в материалы дела актов формы КС-2, подписанных сторонами спора, на момент определенного контрактом срока окончания работ (03.12.2018) ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 7 190 928,65 руб.:

- по акту от 20.07.2018 N 1 на сумму 96871,50 руб. - вынос в натуру разбивочных точек (срок выполнения данных работ по календарному плану - с 25.04.2018 по 30.06.2018);

- по акту от 20.07.2018 N 1 на сумму 3 441 578,29 руб. - разработка рабочей документации (срок выполнения данных работ по календарному плану - с 25.04.2018 по 25.05.2018);

- по акту от 20.08.2019 N 2 на сумму 1 282 688,67 руб. - устройство строительной прорези и устройство строительной площадки (срок выполнения данных работ по календарному плану - с 02.07.2018 по 23.11.2018);

- по акту от 19.10.2018 N 3 на сумму 14 031,64 руб. - подготовительные работы, лесосводка (срок выполнения данных работ по календарному плану - с 04.06.2018 по 31.08.2018);

- по акту N 4 от 20.11.2018 на сумму 2 355 758,55 руб. - подготовительные работы, лесосводка и монтаж опор высоковольтной линии электропередач для строительства (срок выполнения данных работ по календарному плану - с 04.06.2018 по 31.08.2018 и с 04.06.2018 по 30.09.2018).

Таким образом, несмотря на недостатки проектной документации, на которые указывает ответчик, последний приступил к выполнению работ (вынос в натуру точек, разработка рабочей документации, подготовительные работы по лесоводке, монтаж линий электропередач) на основании предложных заказчиком проектных решений и в согласованный контрактом срок, однако выполнял работы с отступлением от промежуточных сроков, определенных календарным графиком производства работ.

О невозможности выполнения работ по проектной документации ответчик известил истца письмом от 21.08.2018 N СТГ-5.3/13019 (л.д. 21 т. 2), то есть по истечении четырех месяцев с момента заключения спорного контракта от 23.04.2018 и за 1 мес. и 9 дней до конца периода (с 01.05 по 30.09), в течение которого производство работ воспрещалось заключением Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 27.09.2017 N 10447 (л.д. 23-44 т. 2).

Из совокупности изложенного следует, что ответчик (подрядчик), заключая спорный контракт, изначально располагал полнотой сведений о невозможности его исполнения в части устройства строительной прорези и устройства строительной площадки в установленные сроки (период нереста рыбы и схода молоди в море) в соответствии с имеющейся проектной документацией. Сопутствующие работы, не затрагивающие акваторию реки, выполнялись с нарушением графика, согласованного сторонами.

Кроме того, именно внесенное ответчиком предложение об изменении технологии производства работ, замене материалов привело к просрочке выполнения работ. 

Учитывая изложенное, довод ответчика об установлении нового срока производства работ новой проектной документацией (до декабря 2019 года), правомерно отклонен судом первой инстанции, как неимеющий правового значения для настоящего спора. Тем более что срок выполнения работ по контракту, согласованный сторонами при его заключении, остался неизменным.

При изложенных обстоятельствах с учетом согласованного сторонами срока выполнения работ (03.12.2018 - пункт 10.4 контракта), который ответчиком был нарушен, требование о взыскании неустойки за нарушение срока производства работ заявлены истцом правомерно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из положений ст. 34 Закона N 44-ФЗ следует, что основанием освобождения подрядчика от уплаты неустойки за нарушение обязательств по контракту является нарушение таких обязательств вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В ходе проведения работ по обследованию акватории р. Дон ответчиком обнаружены крупногабаритные затопленные объекты - три судна и металлический фрагмент с ребрами жесткости, уходящими в глубину грунта, информация о наличии которых не отражена в проектной документации.

Письмом от 21.08.2018 исх. N СТГ-5.3/13019 ответчик уведомил истца о невозможности выполнение дноуглубительных работ в установленные контрактом сроки и за определенную контрактом цену, в связи с чем, было предложено рассмотреть возможность соразмерного увеличения сроков выполнения работ и цены контракта с учетом вышеуказанных обстоятельств (обнаружение крупногабаритных объектов, которые необходимо извлечь).

Актом осмотра акватории от 31.08.2018 представители истца, ответчика и проектировщика зафиксировали факт нахождения затопленных объектов в месте производства работ.

Письмом от 21.08.2018 исх. N 4180 Министерство обороны РФ уведомило заказчика-застройщика о необходимости извлечения и передачи двух затопленных бронетанкеров времен ВОВ в музей «Самбекские высоты».

Данные обстоятельства повлекли за собой необходимость предварительного обследования объектов на предмет наличия боеприпасов времен войны и опасности их детонации при подъеме затопленных судов.

Работы по извлечению затопленных объектов были завершены 16.11.2018, что подтверждается актом, подписанным со стороны истца, ответчика и проектировщика.

Как верно установлено судом первой инстанции, не зоны затонувших объектов (участок N 1) не могли производиться дальнейшие работы по устройству строительной прорези на участке N 6, а также работы по устройству площадки строительной базы из намываемого грунта, что следует из представленной в материалы дела проектной документации (03-16-ОК-1-КР.2.изм.3, лист 33 - л.д. 129 т. 3).

Таким образом, вне зависимости от воли сторон, производство работ в части устройства строительной прорези на участках NN 1 и 6, а также устройство строительной площадки было затруднено в период с 21.08.2018 по 16.11.2018 (88 дней).

Из представленной истцом первоначальной проектной документации, с которой ответчик был ознакомлен, с достаточной степенью очевидности не следовал факт необходимости выполнения ответчиком обязательных работ по извлечению взрывоопасных затопленных объектов из акватории реки. Данные о затопленных судах в месте производства работ, их количестве, типе, характеристиках, также не отражены в проектной документации и, как следствие, при определении периодов производства работ по договору (составлении календарного плана работ) ответчик был лишен возможности учесть данные работы по подъему взрывоопасных объектов, представляющих историческую ценность. Новая проектная документация, разработанная ООО «Морстройтехнология», учитывает работы по извлечению затопленных судов.

Объективная невозможность выполнения отдельных видов работ в период с 21.08.2018 по 16.11.2018 (работы по извлечению затопленных объектов) оказала влияние на возможность завершения работ по объекту в целом до 03.12.2018, что следует учесть при определении периода времени, в течение которого работы по контракту не могли выполняться ответчиком по не зависящим от него обстоятельствам.

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актам или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Как указано выше, срок завершения работ по контракту - 03.12.2018.

В рамках дела № А53-30929/2018 акционерное общество "Стройтрансгаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному бюджетному учреждению "Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей" об изменении условий государственного контракта от 23.04.2018 № 3/01/-18-КОУ в части продления срока выполнения работ по контракту.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2018 по делу № А53-30929/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019, в иске отказано. Судом установлено, что указанные истцом обстоятельства, связанные с необходимостью изменения проектной документации, а также наличием объектов в акватории, не позволяющих выполнить работы в соответствии с условиями контракта, не относятся к существенным изменениям обстоятельств в смысле статьи 451 Кодекса, поэтому не являются основанием для изменения контракта в спорной части.

По состоянию на 03.12.2018 (дата завершения работ, предусмотренная контрактом) ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 7 190 928,65 руб. по актам формы КС-2 NN 1-4 (л.д. 96-102 т. 1).

Соответственно, по состоянию на 03.12.2018 не исполнено обязательство по контракту на сумму 660 036 848, 35 руб.

В связи с непредвиденными обстоятельствами, сопряженными с извлечением из реки крупногабаритных взрывоопасных объектов, исключавшими проведение работ в течение 88 дней, срок выполнения работ по контракту продлевается еще на 88 дней - до 01.03.2019.

По состоянию на 01.03.2019 ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 10 044 575,43 руб. (акты КС-2 NN 1-4 за период с 20.07.2018 по 20.11.2018 и акт КС-2 N 5 от 20.12.2018). 

Дальнейшие работы по актам КС-2 принимались заказчиком от подрядчика, начиная с апреля 2019 года.

Соответственно, по состоянию на 01.03.2019 не исполнено обязательство по контракту на сумму 657183201,57 руб.

По расчету суда неустойка за период с 02.03.2019 по 15.05.2019 (75 дней), составила 6 982 571,51 руб. (657 183 201,57 руб. *4,25% /300*75 дней).

Размер неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным. Пеня рассчитана истцом в соответствии с положениями пункта 16.9 контракта с учетом фактически исполненных генподрядчиком работ. Ставка пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации полностью соответствует нормам действующего законодательства и является распространенным размером ответственности для договоров подряда.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что пунктом 16.10 контракта установлен аналогичный размер ответственности застройщика на случай несвоевременной оплаты. 

Ответчиком расчет пени арифметически, методологически и по исходным данным не оспорен. Контррасчет не представлен. 

Апелляционная жалоба доводов о несогласии с расчетом суммы пени, наличии в расчете арифметических ошибок и (или) иных неточностей также не содержит (части 5, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сумма взыскиваемой неустойки отвечает критерию соразмерности, оснований для снижения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично в размере 6982571,51 руб.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение № 24234 от 23.11.2020) подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2020 по делу № А53-24655/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийЕ.А. Маштакова

СудьиР.Р. Илюшин

С.И. Яицкая