ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-71457/2019

Дело № А40-141418/19

г. Москва

12 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «РЖДстрой»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2019 по делу № А40-141418/19, принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению: АО «РЖДстрой»

к УФАС по Москве

третьи лица: 1. ООО «РТС-тендер», 2. ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ»

о признании недействительности решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 20.06.2019 (диплом);

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 28.08.2019 (диплом);

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «РЖДстрой» (заявитель, АО «РЖДстрой») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 29.04.2019 по делу № 077/07/00-208/2019 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 02.10.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ» от 18.04.2019 (вх. № 21480) на действия заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды, СИЗ и постельных принадлежностей для СМП-65 (реестровый номер закупки 31907559727), выразившиеся в необоснованном отказе последнего от заключения договора с третьим лицом как с единственным участником закупочной процедуры, что в конечном итоге повлекло за собой ущемление прав и законных интересов последнего.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, установив в действиях АО «РЖДстрой» нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) ввиду необоснованного отказа от заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры, а также в связи с наличием в Положении Заявителя о закупках условий, позволяющих подобным образом манипулировать собственной обязанностью по заключению такого договора и ущемлять права и законные интересы участников закупочной процедуры. На основании упомянутого решения обществу «РЖДстрой» антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в Положение о закупках, а также завершения закупочной процедуры в соответствии с требованиями гражданского законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что жалоба третьего лица и выявленные антимонопольным органом по результатам ее рассмотрения нарушения полностью соотносимы с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Суд первой инстанции согласился с доводами жалобы третьего лица о том, что Заявитель неправомерно объявил новую закупочную процедуру вместо заключения договора с ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ» как единственным допущенным до участия в закупочной процедуре лицом, также согласился с выводами антимонопольного органа о том, что условия Положения Заявителя о закупках, которые позволяли ему подобным образом злоупотреблять собственным правом на отказ от заключения договора не соответствуют требованиям закона.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 6 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Нормой ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции").

Вместе с тем, в силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае жалоба третьего лица не содержит в качестве доводов обстоятельства, приведенные в ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый ненормативный акт является незаконным ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ».

Данная правовая позиция сформирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 (п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017).

Кроме того, в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный суд в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупке, утвержденного 16.05.2018, указал, что необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Согласно доводам жалобы третьего лица, им оспаривались требования документации определенного запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды, СИЗ и постельных принадлежностей для СМП-625 (реестровый № 31907559727, далее - запрос котировок, закупка), а именно пункт 3.12.2 приложения № 1.1 к извещению о проведении запроса котировок. В жалобе третьего лица не содержались ссылки на положение о закупке заказчика, кроме того, нормы положения о закупке не оспаривались.

Между тем, в нарушение требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках антимонопольным органом в решении сделаны выводы о допущенных заказчиком нарушениях при формировании положения о закупке, которые не являлись предметом жалобы.

При этом, сами условия пунктов 415, 416 Положения о закупке не связаны с отказом от заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки, а лишь устанавливают право Заказчика на проведение новой закупки в случае если проводимая закупочная процедура несостоялась, а также возможность заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Выводы суда о том, что при вынесении оспариваемых решения и предписания антимонопольный орган руководствовался тем, что необходимо устранить «причину» противоправного поведения, не основаны на нормах права, поскольку осуществление полномочий органами исполнительной власти возможно только в пределах полномочий, предоставленных им действующим законодательством.

Внесение изменений в Положение о закупке не является «корректировкой хода закупочной процедуры», поскольку касаются документа, нормативно закрепляющего ход проведения всех процедур заказчика, а не только данной процедуры, при этом указанные требования Положения о закупке не содержат указания на право отказа от заключения договора.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод заявителя об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований законодательства о закупках ввиду наличия у заказчика права на проведение новой закупочной процедуры вместо заключения договора с единственным участником несостоявшейся закупки.

Закупка проведена Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о закупках, закупочной документации и положения о закупках и не противоречит нормам ГК РФ.

Выводы антимонопольного органа о том, что извещение о проведении закупки является публичной офертой необоснованны.

Извещение о проведении торгов не может рассматриваться как оферта, поскольку не содержит и по определению не может содержать всех существенных условий договора, прежде всего его цены.

В случае с публичной офертой договор заключается с любым, отзывавшимся лицом. В случае же с проведением торгов договор заключается с тем, кто предложит наиболее выгодные условия, т.е. заключается с лицом, выигравшим торги, следовательно, при проведении торгов договор не может быть заключен с любым отозвавшимся лицом. В противном случае нивелируется смысл проведения торгов как таковых.

Следует также отметить, что публичная оферта (п. 2 ст. 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (ст. 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что заказчик был обязан заключить договор с ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ» неправомерен, поскольку данная организация не является победителем Закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и порядком определения победителя, установленном в Положении о закупке.

Согласно ч. 20 ст. 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем запроса котировок является участник, заявка которого соответствует требованиям извещения о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно п. 410 Положения о закупке и п. 3.11.1 документации о Закупке (далее -Документация), решение о победителе запроса котировок принимается комиссией заказчика и оформляется в виде итогового протокола. Следовательно, победитель определяется путем сопоставления ценовых предложений участников.

В рассматриваемом случае победитель Закупки не был определен комиссией заказчика, сопоставление ценовых предложений не осуществлялось в соответствии с вышеуказанным порядком, поскольку Закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что к участию допущена одна заявка. Завершение обжалуемой процедуры закупки в порядке ч. 1 ст. 447 ГК РФ, а именно заключение договора с победителем Закупки невозможно ввиду его отсутствия, что подтверждается п.п. 2.1, 3.1 протокола от 09.04.2019 № 7-СН рассмотрения и оценки заявок.

Согласно п. 3.12.1.2 Документации и пп. 2 п. 415 разд. 60 Положения о закупке, Закупка признаётся несостоявшейся, в том числе в случае если по итогам рассмотрения заявок только одна заявка признана соответствующей извещению.

Также п. 3.12.2 Документации и п. 415 Положения о закупке предусмотрено право, но не обязанность Заказчика, заключить договор с единственным допущенным участником Закупки в порядке, установленном нормативными документами Заказчика, если Закупка несостоялась.

Пунктом. 3.12.3 Документации и п. 416 Положения, установлено, что если запрос котировок признан несостоявшимся, предусмотрено право Заказчика объявить новый запрос котировок или осуществить Закупку другим способом.

В отсутствие основания для проведения стадии сопоставления цен, запрос котировок признается несостоявшимся также согласно п. 5 ст. 447 ГК РФ.

Последствия признания запроса котировок несостоявшимся вытекают из отсутствия возможности определения победителя торгов.

Таким образом, документацией о закупке и Положением о закупке установлен определенный исчерпывающий перечень случаев и порядок признания закупки несостоявшейся.

Последствия признания Закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствии победителя торгов.

Требования ст. 447-448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания торгов несостоявшимися.

Кроме того, сам антимонопольный орган в решении по делу № 1-00-1178/77-17 указывал, следующее.

«Конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной единственным участником заявки требованиям закупочной документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.

Вместе с тем, заказчик планирует повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции. Заказчик исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом эффективного расходования денежных средств.

Так, согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках к числу целей его регулирования отнесены создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Одной из основных задач законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, кроме прочего, выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Заявитель не будет лишен права принять участие в новой закупочной процедуре на конкурентных началах».

Таким образом, закупка была правомерно признана несостоявшейся по причине того, что ООО «ИНЖТЕХНОЛОДЖИ» было единственным участником, заказчик правомерно решил провести новую закупку согласно порядку, установленному п.п. 3.12.2, 3.2.13 документации о закупке и п.п. 415, 416 Положения о закупке, учитывая, что положения документации о закупке и само Положение никем не оспаривалось, незаконными не признаны.

Согласно ч. 1 ст. 41 Закона о защите конкуренции на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные действия в установленный срок, подписывается председателем комиссии и членами, присутствующими на заседании.

По смыслу приведенных нормативных положений предписание должно иметь своей целью устранение выявленных нарушений законодательства и должно отвечать требованиям законности, определенности, конкретности и исполнимости.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимостью предписания является наличие реальной возможности устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги. Поскольку Закупка не состоялась ее завершение согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ невозможно, при проведении Закупки процедура торга и сопоставления ценовых предложений не проводились, следовательно, отсутствует лицо, выигравшее торги.

Таким образом, предписание заказчику в срок до 07.06.2019 внести изменения в Положение о закупке, завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями п. 1 ст. 447 ГК РФ неправомерно, неисполнимо.

Учитывая изложенное в совокупности, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене. 

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2019 по делу № А40-141418/19 отменить.

Признать недействительными решение и предписание УФАС России по Москве от 29.04.2019 по делу № 077/07/00-208/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Взыскать с  УФАС России по Москве в пользу АО «РЖДстрой» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей по заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                          Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                   С.М. Мухин

         ФИО1