ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-3896/2016

город Ростов-на-Дону

01 июля 2017 года

15АП-7459/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Маниты Александра Викторовичана определение Арбитражного суда Ростовской областиот 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016 об отказе во включении в реестр требований кредиторовпо заявлению ФИО2 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),принятое в составе судьи Хворых Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» (далее по тексту – должник) в Арбитражный суд Ростовской области обратился ФИО2 (далее по тексту – заявитель, кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 31 147 655,41 рублей.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с определением суда от 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016, ФИО2 обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что на момент подачи заявления об установлении размера требований кредитора, срок исковой давности не истек, вследствие чего не был пропущен заявителем.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

От конкурсного управляющего ООО «КС-Монолит» ФИО3 через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ООО «КС-Монолит» ФИО3 просил обжалуемое определение оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2016 (должник – общество с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» – признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура, применяемая в деле о банкротстве – конкурсное производство; конкурсным управляющим утверждена кандидатура ФИО3.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 187 от 08.10.2016.

В Арбитражный суд Ростовской области обратился ФИО2 (далее по тексту – заявитель, кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 31 147 655,41 рублей.

Заявление о включении в реестр требований кредиторов поступило в срок, предусмотренный статьей 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ.

Указанное заявление мотивировано следующим.

Между ООО «Градострой» и ООО «КС-Монолит» 29.12.2012 был заключен договор подряда № 9, по условиям которого ООО «Градострой» (Заказчик) поручает, а ООО «КС-Монолит» (Подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: «Подземный пешеходный переход на ул. Горького (перекресток на ул. Горького и ул. Московской. Центральный район города Сочи)» (включая проектно-изыскательские работы), а Заказчик принять результат выполненных работ и оплатить Подрядчику обусловленную настоящим договором цену.

Стоимость строительных работ по договору 132 445 532,16 рублей, в том числе НДС (18%) 20 203 555,75 рублей.

Дата начата работ по договору 27.12.2012, дата окончания работ по договору - через 7 календарных месяцев, т.е. 28.07.2013.

Согласно пункту 12.1 Договора по данному договору предусмотрен авансовый платеж в размере не более 75% от твердой цены договора.

В соответствии с пунктом 12.2. Договора подрядчик, не позднее 25 (двадцать пятого) числа каждого месяца, оформляет и передаст Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (с обязательным приложением актов освидетельствования скрытых работ) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также к указанному сроку представляет Заказчику сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество применяемых в ходе производства работ материалов и оборудования.

В силу пункта 14.4. Договора в случае невыполнения Подрядчиком обязательств по настоящему контракту, в установленные контрактом сроки. Заказчик вправе требовать оплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки.

ООО «Градострой» в соответствии с пунктом 12.1 Договора был выплачен аванс в размере 50 000 000,00 рублей (платежным поручением № 700 от 29.12.2013).

ООО «Градострой» на основании писем ООО «КС-Монолит» была напрямую произведена оплата материалов, оборудования за ООО «КС-Монолит» (на основании его писем) в общей сумме 2 650 602,91 рублей платежными поручениями № 196 от 12.07.2013 на сумму 37 000,00 рублей, № 202 от 18.07.2013 на сумму 43 802,91 рублей, №204 от 18.07.2013 на сумму 50 000,00 рублей, № 236 от 01.08.2013 на сумму 6 160,00 рублей, № 256 от 12.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 258 от 13.08.2013 на сумму 330 000,00 рублей, № 259 от 13.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 273 от 22.08.2013 на сумму 350 000,00 рублей, № 284 от 23.08.2013 на сумму 754 000,00 рублей, № 286 от 23.08.2013 на сумму 200 000,00 рублей, № 281 от 23.08.2013 на сумму 129 000,00 рублей, №339 от 06.09.2013 на сумму 66 240,00 рублей, №348 от 16.09.2013 на сумму 15 000,00 рублей, № 352 от 18.09.2013 на сумму 75 400,00 рублей.

ООО «Градострой» 04.06.2013 принял у ООО «КС-Монолит» результат выполненных работ в сумме 21 508 947,50 рублей, в т.ч. НДС 18%.

В связи с нарушением ООО «КС-Монолит» конечного срока выполнения строительных работ (в соответствии с пунктами 16.2.1. Договора) ООО «Градострой» было направлено уведомление о расторжении договора исх. № 226 от 16.09.2013.

В соответствии с пунктом 16.2.3. Договора Сторона, решившая отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора, направляет письменное уведомление другой стороне. По истечении 10 (десяти) календарных дней с момента вручения такого уведомления другой стороне, договор считается расторгнутым. ООО «КС-Монолит» было получено Уведомление согласно почтовому уведомлению 04.10.2013, таким образом, Договор расторгнут с 15.10.2013.

В связи с изложенным, ООО «КС-Монолит» получило неосновательное обогащение за счет ООО «Градострой» в размере 31 147 655, 41 рублей, из которых: 28 491 052,50 рублей сумма неотработанного аванса, 2 656 602,91 рублей сумма произведенных ООО «Градострой» за ООО «КС-Монолит» платежей по договору, неустойка за невыполнение Должником обязательства по договору (просрочка выполнения работ) составляет 2 913 801,70 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами (невозврат аванса), составляют 203 251,72 рублей.

24.05.2016 между ООО «Градострой» и ФИО4 был заключен договор уступки права требования (цессии).

В соответствии с условиями данного договора ООО «Градострой» передает, а ФИО4 принимает право требования к ООО «КС-Монолит»:

- в размере 6 092 292,08 рублей, в том числе 1 746 713,81 рублей неустойка, 4 345 578,27 рублей - убытки. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-38742/2013 от 24.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015;

- в размере 34 264 708,83 рублей, в том числе 31 147 655,41 рублей основной долг, 2 913 801,70 рублей неустойки, 203 251,72 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами;

- в размере 10 524 701,89 рублей, в том числе 3 206 580,73 рублей неустойка за нарушение сроков выполнения работ, 7 295 65,74 рублей убытки в виде расходов на устранение недостатков, 22 475,42 рублей судебные расходы по оплате экспертного исследования. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу №А32-38749/2013 от 30.12.2015;

- в размере 8 721 774,25 рублей неустойка за нарушение сроков выполнения работ. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-39353/2013 от 13.01.2016, оставленным без изменений постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2016.

В соответствии с п. 1.2. договора уступки права требования (цессии) от 24.05.2016, уступка прав требования осуществляется в порядке статьи 140 закона о банкротстве в процедуре конкурсного производства в отношении ООО «Градострой», введенной на основании решения арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-15821/2014 от 11.03.2015, продленной определениями арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-15821/2014 от 31.08.2015, от 10.03.2016.

Между ФИО4 и ФИО2 08.07.2016 был заключен договор уступки права требования (цессии).

В соответствии с условиями данного договора ФИО4 передает, а ФИО2 принимает право требования к ООО «КС-Монолит»:

- в размере 6 092 292,08 рублей, в том числе 1 746 713,81 рублей неустойка, 4 345 578,27 рублей - убытки. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу №А32-38742/2013 от 24.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015;

- в размере 34 264 708,83 рублей, в том числе 31 147 655,41 рублей основной долг, 2 913 801.7 рублей неустойки, 203 251.72 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами;

- в размере 10 524 701,89 рублей, в том числе 3 206 580,73 рублей неустойка за нарушение сроков выполнения работ, 7 295 65,74 рублей убытки в виде расходов на устранение недостатков, 22 475, 42 рублей судебные расходы по оплате экспертного исследования. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-38749/2013 от 30.12.2015;

- в размере 8 721 774,25 рублей неустойка за нарушение сроков выполнения работ. Указанная задолженность подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-39353/2013 от 13.01.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2016.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске кредитором срока исковой давности. Данный вывод суда является ошибочным. 

Так, из картотеки арбитражных дел, а также из отзыва конкурсного управляющего ООО «КС-Монолит» следует, что ООО «Градострой» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-39834/2013 от 02.12.2013 исковое заявление принято к производству. Суд неоднократно откладывал судебные заседания, предлагая сторонам представить в материалы дела дополнительную информацию. Определением Арбитражного суда от 15.04.2014 производство по делу приостановлено в связи с тем, что в рамках дела № А32-33080/2013, рассматривался спор, последствия разрешения которого могли повлиять на рассмотрение настоящего спора по существу. В деле № А32-33080/2013 рассматривался спор по исковому заявлению муниципального казенного учреждения города Сочи «Управление капитального строительства» к обществу с ограниченной ответственностью «Градострой» о взыскании 27 359 002,63 рублей задолженности по муниципальному контракту № 113 от 27.12.2012. В рамках указанного дела была назначена и проведена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненных ООО «Градострой» работ по договору генподряда. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-33080/2013 от 24.04.2015 суд рассмотрев требования учреждения о взыскании неотработанного аванса, и с учетом изначально проведенного авансового платежа в размере 50 000 000,00 рублей, и части принятых от Общества работ, счел их подлежащими к удовлетворению лишь в сумме 6 021 933,34 рублей. В удовлетворении остальной части требований учреждения о взыскании неотработанных средств отказано. Данное решение было обжаловано в Пятнадцатом Арбитражном апелляционном суде, а также в Арбитражном суде Северо- Кавказского округа. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2016 по делу № А32-33080/2013 оставлено без изменения. 

В материалы дела № А32-39834/2013 была представлена судебная экспертиза и производство по делу было возобновлено. Истец ООО «Градострой» после возобновления производства по делу трижды не явился в судебное заседание 28.07.2016, 03.10.2016, 09.11.2016, запрашиваемые судом документы не представил, в связи с чем определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2016 заявление ООО «Градострой» оставлено без рассмотрения. 

В связи с вышеуказанным, конкурсный управляющий в отзыве от 07.02.2017 не возражал против включения в реестр требований кредиторов суммы в размере 8 678 536,25 рублей, заявитель уточнил заявленные требования и просил включить в реестр требований кредиторов задолженность в размере 8 678 536,25 рублей. Уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты судом к рассмотрению. 

В судебном заседании 16.03.2017 конкурсный управляющий представил дополнение к отзыву и просил отказать в удовлетворении заявленных требований, в связи с пропуском заявителем срока исковой давности для предъявления требований. 

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам, срок исполнения которых не определен, либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства. 

Поскольку договор от 27.12.2012 № 9 между ООО «КС-Монолит» и ООО «Градострой» был расторгнут с 15.10.2013, трехлетний срок исковой давности начинает течь с указанной даты и истекает, соответственно, 15.10.2016. 

Кредитор в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «КС-Монолит» обратился 07.12.2016. 

Вместе с тем статьей 204 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

При оставлении судом иска без рассмотрения течение срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска, продолжается в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым осуществление судебной защиты права прекращено (пункт 2 статьи 204 ГК РФ).

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что по смыслу статьи 204 ГК РФ начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается лишь в случаях оставления заявления без рассмотрения либо прекращения производства по делу по основаниям, предусмотренным абзацем вторым статьи 220 ГПК РФ, пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, с момента вступления в силу соответствующего определения суда либо отмены судебного приказа.

В случае прекращения производства по делу по указанным выше основаниям, а также в случае отмены судебного приказа, если неистекшая часть срока исковой давности составляет менее шести месяцев, она удлиняется до шести месяцев (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 204 ГК РФ).

Если после оставления иска без рассмотрения неистекшая часть срока исковой давности составляет менее шести месяцев, она удлиняется до шести месяцев, за исключением случаев, когда иск был оставлен без рассмотрения по основаниям, предусмотренным абзацами вторым, четвертым, седьмым и восьмым статьи 222 ГПК РФ, пунктами 2, 7 и 9 части 1 статьи 148 АПК РФ (пункт 3 статьи 204 ГК РФ).

Из картотеки арбитражных дел следует, что исковое заявление ООО «Градострой» по делу № А32-39834/2013 поступило в Арбитражный суд Краснодарского края 28.11.2013 и было оставлено без рассмотрения определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2016.

Из изложенного следует, что срок исковой давности в период с 28.11.2013 по 09.11.2016 течь перестал, в связи с чем с учетом даты расторжения договора (15.10.2013) на момент обращения в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «КС-Монолит» (07.12.2016) из трехлетнего срока исковой давности истекло только около одного месяца, соответственно, выводы суда первой инстанции о пропуске кредитором срока исковой давности основаны на неверном толковании действующего законодательства. 

Аналогичное толкование указанной правовой нормы изложено в определении Верховного Суда РФ от 28.03.2017 № 305-эс16-15442. 

ФИО2 просит включить в реестр требований кредиторов ООО «КС Монолит» 8 678 536,25 основного долга, 2 913 801,70 неустойки и 2 587 148,75 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Из материалов дела следует, что по договору подряда № 9 от 29.12.2012 ООО «Градострой» платежным поручением № 700 от 29.12.2013 перечислило ООО «КС-Монолит» аванс в размере 50 000 000 руб. 

Также ООО «Градострой» на основании писем ООО «КС-Монолит» была напрямую произведена оплата материалов, оборудования за ООО «КС-Монолит» (на основании его писем) в общей сумме 2 650 602,91 рублей платежными поручениями № 196 от 12.07.2013 на сумму 37 000,00 рублей, № 202 от 18.07.2013 на сумму 43 802,91 рублей, №204 от 18.07.2013 на сумму 50 000,00 рублей, № 236 от 01.08.2013 на сумму 6 160,00 рублей, № 256 от 12.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 258 от 13.08.2013 на сумму 330 000,00 рублей, № 259 от 13.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 273 от 22.08.2013 на сумму 350 000,00 рублей, № 284 от 23.08.2013 на сумму 754 000,00 рублей, № 286 от 23.08.2013 на сумму 200 000,00 рублей, № 281 от 23.08.2013 на сумму 129 000,00 рублей, №339 от 06.09.2013 на сумму 66 240,00 рублей, №348 от 16.09.2013 на сумму 15 000,00 рублей, № 352 от 18.09.2013 на сумму 75 400,00 рублей.

ООО «Градострой» 04.06.2013 в установленном порядке принял у ООО «КС-Монолит» результат выполненных работ в сумме 21 508 947,50 рублей, в т.ч. НДС 18%.

ООО «Градострой» договор был расторгнут в одностороннем порядке с 15.10.2013.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Соответственно, оставшуюся сумму подрядчик должен вернуть заказчику как неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ). 

При этом из картотеки арбитражных дел следует, что определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-39834/2013 от 02.12.2013 было принято к производству исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Градострой» к обществу с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» о взыскании задолженности в размере 31 147 655 руб. 41 коп., неустойки в размере 2 913 801 руб. 70 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 203 251 руб. 72 коп.

Приостанавливая производство по указанному делу определением от 15.04.2014 Арбитражный суд Краснодарского края пришел к выводу, что по делу № А32-33080/2013 рассматривается спор по исковому заявлению муниципального казенного учреждения города Сочи «Управление капитального строительства» к обществу с ограниченной ответственностью "Градострой" о взыскании 27 359 002,63 руб. задолженности, 136 795,01 руб. процентов по муниципальному контракту № 113 от 27.12.2012. В рамках указанного дела № А32-33080/2013 назначена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Градострой» работ по договору генподряда, при этом ответчик, будучи субподрядчиком, претендует на часть выполненных работ в рамках договора субподряда по настоящему делу (№ А32-39834/2013). 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-33080/2013 от 24.04.2015 суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Градострой» в пользу муниципального казенного учреждения города Сочи «Управление капитального строительства» задолженность в размере 6 021 933,34 руб., судебные расходы в размере 35 146,96 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказал. Также суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Градострой».

При этом из решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-33080/2013 следует, что предметом заключенного между сторонами муниципального контракта № 113 от 27 декабря 2012 года, на основании которого муниципальное казенное учреждение города Сочи «Управление капитального строительства» (Муниципальный заказчик) поручает, а общество с ограниченной ответственностью "Градострой" (Подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ, является объект – «Подземный пешеходный переход на ул. Горького (перекресток на ул. Горького и ул. Московской, Центральный район города Сочи)» (включая проектно- изыскательские работы).

Предметом договора между обществом с ограниченной ответственностью «Градострой» и должником обществом с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» являются аналогичные работы. 

Так, согласно договору подряда № 9 от 29.12.2012 ООО «Градострой» (Заказчик) поручает, а ООО «КС-Монолит» (Подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: «Подземный пешеходный переход на ул. Горького (перекресток на ул. Горького и ул. Московской. Центральный район города Сочи)» (включая проектно-изыскательские работы), а Заказчик принять результат выполненных работ и оплатить Подрядчику обусловленную настоящим договором цену.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исходит из того, что предметом муниципального контракта № 113 от 27 декабря 2012 года и договора подряда № 9 от 29.12.2012 являлись аналогичные работы, и, соответственно, муниципальное казенное учреждение города Сочи «Управление капитального строительства» являлось их заказчиком, общество с ограниченной ответственностью "Градострой" генподрядчиком, а общество с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» непосредственным исполнителем, подрядчиком. 

В связи с изложенным коллегия судей считает возможным руководствоваться выводами эксперта Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО5. 

На разрешение эксперту в рамках дела № А32-33080/2013 были поставлены следующие вопросы: 

– «Соответствует ли фактически выполненные ООО «Градострой» работы объему указанному в актах формы КС-2 № 7-12 от 21.08.2013»;

– «Относятся ли работы выполненные ООО «Градострой» и указанные в актах формы КС-2 № 7-12 от 21.08.2013 к работам, предусмотренным муниципальным контрактом № 113 от 27.12.2012 и проектно-сметной документацией к нему»; 

– «Соответствует ли качество работ, указанных в актах формы КС-2 № 7-12 от 21.08.2013 условиям муниципального контракта № 113 от 27.12.2012, проектно-сметной документации к нему и требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ, если не соответствует являются ли выявленные недостатки устранимыми и определить стоимость устранения недостатков»;

– «Определить какой объем из объема работ указанного в актах КС-2 № 7-12 от 21.08.2013 был выполнен фактически до 14.08.2013 (дата расторжения муниципального контракта) и после 14.08.2013»;

– «Определить договорную стоимость работ, указанных в актах КС-2 № 7-12 от 21.08.2013 и выполненных именно до 14.08.2013 (дата расторжения муниципального контракта) и после 14.08.2013».

Из заключения эксперта № 839/09-3/16.1 от 29 августа 2014 года следует, что наименование видов работ и численные выражения объемов фактически выполненных работ ООО «Градострой» определялись в соответствии с представленными в деле документами, так как на период производства экспертизы объект спора был закончен строительством и не обладал полными признаками, позволяющими судить о видах и объемах работ, фактически выполненных ООО «Градострой». Виды фактически выполненных ООО «Градострой» работ соответствуют работам, отраженным в актах формы КС-2 № 7, № 9 (исключая поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), № 10, № 12. Эксперт, отвечая на первый вопрос, отразил, что виды и объемы работ, отраженные в актах формы КС-2 № 8, № 9 (поз. 8-14 по 1 акту - работы по водоотливу), № 11 согласно представленной исполнительной документации фактически ООО «Градострой» не выполнялись до 14.08.2013. Определить выполнялись ли ООО «Градострой» данные виды и объемы работ после 14.08.2013 технически не представляется возможным, в виду отсутствия исполнительной документации после 14.08.2013. В связи с тем, что в материалах дела отсутствовала проектно-сметная документация, а ходатайства экспертов от 28.04.2014 и 11.07.2014 о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения Сторонами проигнорированы, определить соответствие объемов, фактически выполненных ООО «Градострой» работ, объему, указанному в актах формы КС-2 № 7, № 9 (исключая поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), № 10, № 12, у эксперта не представилось возможным. Также эксперт указал, что в связи с чем, что в соответствии с п. 1.2. муниципального контракта № 113 строительно-монтажные работы по объекту «Подземный переход на ул. Горького (перекресток на ул. Горького и ул. Московской, Центральный район города Сочи)» Подрядчик обязуется выполнить с утвержденной проектно-сметной документацией, которую Стороны в материалы дела не представили, определить относятся ли работы, выполненные ООО «Градострой» и указанные в актах формы КС-2 № 7-12 от 21.08.2013, к работам, предусмотренным муниципальным контрактом № 113 от 27.12.2012 и проектно-сметной документацией к нему, не представляется возможным. По данным экспертного осмотра на момент производства экспертизы объект спора был закончен строительством, работы, выполненные ООО «Градострой», являются скрытыми, в связи с чем, качество выполненных ООО «Градострой» работ определяется в соответствии с предоставленной документацией и по косвенным признакам. Согласно записям авторского надзора (ООО «Стринд Консалтинг») в общем журнале работ защитный слой для нижней арматуры менее 40 мм, что не соответствует п. 6.1 СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», п. 10.3.2 СП 63.13330.2012 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003», а, следовательно, и п. 1.2, п. 4.4.2, п. 10.3 муниципального контракта № 113 от 27.12.2012. Согласно записям авторского надзора (ООО «Стринд Консалтинг») в общем журнале работ при выполнении вертикальной гидроизоляции «Техноэласт» наплавляется на поверхность, не обработанную битумным праймером, то есть без огрунтовки бетонных поверхностей, что не соответствует п. 6.1 СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», п. 4.23 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия», п. 4.7, п. 14.2 МДС 112-34.2007 «Гидроизоляционные работы», а, следовательно, и п. 1.2, п. 4.4.2, п. 10.3 1 муниципального контракта № 113 от 27.12.2012. Выявленные несоответствия согласно ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения (с Изменением № 1)» являются неустранимыми. По данным предоставленной исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ) все остальные работы, отраженные в актах формах КС-2 № 7, № 9 (исключая поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), № 10, № 12 выполнены в соответствии с проектом, а, следовательно, и в 9 соответствии с требованиями, регламентирующими данные виды работ и условиями муниципального контракта № 113 от 27.12.2012. Определить соответствие качества работ, указанных в актах формы КС-2 № 8, № 9 (поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), № 11 условиям муниципального контракта № 113 от 27.12.2012, проектно-сметной документации к нему и требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ не представляется возможным в виду отсутствия исполнительной документации на данные виды работ. В своем заключении эксперт констатировал факт того, что виды фактически выполненных ООО «Градострой» работ, отраженные в актах формы КС-2 № 7, № 9 (исключая поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), 10, № 12 выполнялись до 14.08.2013. Эксперта указал, что определить объем, фактически выполненных ООО «Градострой» работ, указанных в актах формы КС-2 № 7, № 9 (исключая поз. 8-14 по акту - работы по водоотливу), № 10, № 12, технически не представляется возможным, в виду непредставления Сторонами необходимой документации. Виды и объемы работ, отраженные в актах формы КС-2 № 8, № 9 (поз.8-14 по - работы по водоотливу), № 11 согласно представленной исполнительной документации фактически ООО «Градострой» не выполнялись до 14.08.2013, определить выполнялись ли ООО «Градострой» данные виды и объемы работ после 14.08.2013 технически не представляется возможным, в виду отсутствия исполнительной документации после 14.08.2013. Также, в виду неисполнения Сторонами требований по предоставлению документации определить договорную стоимость работ, указанных в актах КС-2 № 7- 12 от 21.08.2013 и выполненных именно до 14.08.2013 (дата расторжения муниципального контракта) и после 14.08.2013 не представляется возможным. 

В виду предоставления в материалы дела проектно-сметной документации определением суда от 17 декабря 2014 года по делу № А32-33080/2013 назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой также было поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО6 и ФИО5. 

Согласно заключения по проведению дополнительной экспертизы № 119/09-3/16.1 от 26.02.2015, экспертом было установлено, что стоимость не выполненных обществом «Градострой» работ до 14.08.2013 по водоотливу, указанных в актах форм КС-2 № 7-12 от 10 21.08.2013 по позициям 8-14, согласно условиям Контракта № 113 от 27.12.2012 и проектно-сметной документации составляет – 223 655 руб. 86 коп. 

Таким образом, исходя из выводов эксперта в рамках дела № А32-33080/2013 суд пришел к выводу, что стоимость выполненных обществом работ по Контракту до его расторжения согласно актов КС-2 №№ 7-12 от 14.08.2013 составила - 21 337 069 руб. 32 коп., в связи с чем с учетом тех актов и принятых объемов работ по которым между сторонами не имелось разногласий суд пришел к выводу, что из перечисленных авансом 50 000 000 руб. неотработанными остались 6 021 933 руб. 34 коп. (50 000 000 руб. – 22 640 997 руб. 37 коп. - 21 337 069 руб. 32 коп.).

Поскольку на основании проведенного экспертного исследования в рамках спора между муниципальным заказчиком и генподрядчиком по объему и стоимости выполненных работ на объекте «Подземный пешеходный переход на ул. Горького (перекресток на ул. Горького и ул. Московской, Центральный район города Сочи)» было установлено, что стоимость выполненных работ составляет 43 978 066,66 руб., то стоимость работ выполненных субподрядчиком ООО «КС-Монолит» на указанном объекте также не может превышать 43 978 066,66 руб. вне зависимости от направления должником ООО «КС-Монолит» односторонних актов генподрядчику ООО «Градострой».

Исходя из того, что иных доказательств в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер неотработанного ООО «КС-Монолит» аванса составляет 6 021 933 руб. 34 коп. 

Кроме того, ООО «Градострой» на основании писем ООО «КС-Монолит» была напрямую произведена оплата материалов, оборудования за ООО «КС-Монолит» (на основании его писем) в общей сумме 2 650 602,91 рублей платежными поручениями № 196 от 12.07.2013 на сумму 37 000,00 рублей, № 202 от 18.07.2013 на сумму 43 802,91 рублей, №204 от 18.07.2013 на сумму 50 000,00 рублей, № 236 от 01.08.2013 на сумму 6 160,00 рублей, № 256 от 12.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 258 от 13.08.2013 на сумму 330 000,00 рублей, № 259 от 13.08.2013 на сумму 300 000,00 рублей, № 273 от 22.08.2013 на сумму 350 000,00 рублей, № 284 от 23.08.2013 на сумму 754 000,00 рублей, № 286 от 23.08.2013 на сумму 200 000,00 рублей, № 281 от 23.08.2013 на сумму 129 000,00 рублей, № 339 от 06.09.2013 на сумму 66 240,00 рублей, №348 от 16.09.2013 на сумму 15 000,00 рублей, № 352 от 18.09.2013 на сумму 75 400,00 рублей.

Доказательств возврата должником неотработанного аванса в размере 6 021 933 руб. 34 коп. и неосновательного обогащения в связи с перечислением по указанию должника третьим лицам денежных средств в сумме 2 650 602,91 руб. в материалах дела не имеется, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает требование в кредитора в указанной части обоснованным. 

Также кредитор просит включить в реестр требований кредиторов должника 2 913 801,70 руб. неустойки за период с 28.07.2013 (срок окончания работ в соответствии с п. 3.1. договора) по 15.10.2013 (дата расторжения договора). 

В соответствии с пунктом 14.4. договора подряда № 9 от 29.12.2012 в случае невыполнения подрядчиком обязательств по настоящему контракту в установленные контрактом сроки. Заказчик вправе требовать уплаты неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от ценны контракта, установленного пунктом 2.2. контракта. 

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает его обоснованным в заявленной сумме. 

С 29.10.2013 (конечный срок возврата авансового платежа в соответствии с п. 12.6. договора) по 22.03.2017 кредитором начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса РФ в сумме 2 587 148,75 руб. 

Вместе с тем в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" разъяснено, что в период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии с абзацем десятым пункта 1 статьи 81, абзацем третьим пункта 2 статьи 95 и абзацем третьим пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве подлежащие уплате по условиям обязательства проценты, а также санкции не начисляются. Вместо них на сумму основного требования по аналогии с пунктом 2 статьи 81, абзацем четвертым пункта 2 статьи 95 и пунктом 2.1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения наблюдения.

Указанные мораторные проценты за период наблюдения не включаются в реестр требований кредиторов и не учитываются при определении количества голосов, принадлежащих кредитору на собраниях кредиторов.

В связи с этим при заявлении кредитором своего требования не в наблюдении, а в ходе любой последующей процедуры банкротства при определении размера его требования в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о банкротстве размер процентов определяется по состоянию на дату введения наблюдения.

Резолютивная часть определения о введения наблюдения в отношении ООО КС-Монолит» объявлена судом 05.04.2016, в связи с чем размер требования кредитора по процентам за пользование чужими денежными средствами подлежит определению на указанную дату и составляет 1 811 852,15 руб. 

Поскольку при принятии определения от 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, и неправильно применил нормы материального права, обжалованный судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2017 по делу № А53-3896/2016 отменить в части отказа в удовлетворении требования ФИО2 о включении в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» на сумму 8 678 536,25 руб. долга, 1 811 852,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 913 801,70 руб. неустойки. 

Включить ФИО2 в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «КС-Монолит» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на сумму 8 678 536,25 руб. долга, 1 811 852,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 913 801,70 руб. неустойки. 

Требование кредитора в части 2 913 801,70 руб. учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В остальной части оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиА.Н. Стрекачёв

Н.В. Сулименко