ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-10122/2018

г. Киров

29 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителя заявителя ФИО3, действующего на основании доверенности от 07.11.2018,

представителя ответчика ФИО4, действующей на основании доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.02.2019 по делу №А17-10122/2018, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению Управления градостроительства и архитектуры администрации Гаврилово-Посадского муниципального района Ивановской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов», ФИО5,

установил:

Управление градостроительства и архитектуры администрации Гаврилово-Посадского муниципального района Ивановской области (далее – заявитель, Управление градостроительства и архитектуры, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконными акта внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона на услуги по аренде грузовых транспортных средств с водителем № 07-03/2018-002 от 02.11.2018 и предписания от 02.11.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены закрытое акционерное общество «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов» (далее – ЗАО «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов»), ФИО5.

Решением суда от 19.02.2019 требования заявителя удовлетворены частично, предписание УФАС от 02.11.2018 № 07-03/2018-002 признано незаконным, производство по требованию о признании незаконным акта внеплановой проверки Управления прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части признания незаконным предписания от 02.11.2018 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В апелляционной жалобе Управление указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Поясняет, что пункт 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) содержит только «требования» к участникам закупки и не упоминает понятие «ограничение». Выводы суда в данной части не учитывают положения части 15.1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, не предусматривающей указание на часть 3 статьи 30 названного Закона. В обоснование занятой по делу позиции ответчик ссылается на письмо ФАС России от 11.01.2019 № ДФ/777/19. УФАС настаивает, что им в связи с поступлением от гражданина информации о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок правомерно проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ. В пункте 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ не ограничен круг лиц, от которых возможно поступление информации о нарушениях. Ответчик отмечает, что существо выявленных в ходе внеплановой проверки нарушений Закона №44-ФЗ Управлением градостроительства и архитектуры не оспаривалось, предписание от 02.11.2018 последним исполнено.

Управление градостроительства и архитектуры в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы антимонопольного органа, считает решение суда в обжалуемой ответчиком части законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. Кроме того, заказчик заявил возражения относительно прекращения судом производства по требованию о признании незаконным акта внеплановой проверки от 02.11.2018, просит отменить решение суда в данной части. Поясняет, что акт внеплановой проверки по своей правовой природе является решением, принятым по итогам проверки, которое отвечает признакам ненормативного правового акта для целей оспаривания в арбитражном суде по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В подтверждение правомерности изложенных доводов заявитель ссылается на судебную практику.

Подробно доводы сторон со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.03.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.03.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон настаивали на занятых по делу позициях.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.09.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещены извещение № 0133300007518000011 о проведении электронного аукциона на услуги по аренде грузовых транспортных средств с водителем, документация о закупке. 05.10.2018 размещены изменения в извещение и документацию о закупке. В извещении о проведении указанного электронного аукциона, в пункте 17.1 раздела 1.3 документации об электронном аукционе «Информационная карта аукциона в электронной форме» установлено ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

08.10.2018 УФАС в электронной форме поступило обращение гражданина ФИО5 с просьбой проверить закупку № 0133300007518000011 на предмет соответствия требованиям Закона № 44-ФЗ (т.1 л.д.58). В обращении указывалось, что с точки зрения гражданина документация о закупке не содержит сведений об объеме предоставляемых услуг, что не позволяет участникам закупки определиться со своей ценой.

В связи с поступлением обращения ФИО5 УФАС издан приказ от 11.10.2018 № 36 (с учетом приказа от 26.10.2018 № 44) о проведении внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок Управлением градостроительства и архитектуры в рамках электронного аукциона на услуги по аренде грузовых транспортных средств с водителем (извещение №0133300007518000011) (т.1 л.д.59-60). 

Проверив указанную закупку, Управление пришло к выводу, что документация о закупке № 0133300007518000011 сформирована с нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. 

По итогам проверки антимонопольным органом составлен акт проверки от 02.11.2018 № 07-03/2018-004 (т.1 л.д.22-25), в котором предложено: признать в действиях Управления градостроительства и архитектуры нарушение пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 1); Управлению градостроительства и архитектуры, ЗАО «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов» выдать предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе (пункт 2); передать материалы по факту нарушения Закона № 44-ФЗ уполномоченному должностному лицу УФАС для принятия решения в соответствии с КоАП РФ (пункт 3).

02.11.2018 УФАС выдано предписание, указывающее на необходимость:

- заказчику – Управлению градостроительства и архитектуры устранить нарушение пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, для чего в срок до 26.11.2018 внести изменения в извещение и документацию об электронном аукционе № 0133300007518000011 на оказание услуг по аренде грузовых транспортных средств с водителем в соответствии с актом внеплановой проверки от 02.11.2018 и Законом № 44-ФЗ; осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ;

- специализированной организации – ЗАО «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов» в срок до 26.11.2018 отменить все составленные в ходе проведения электронного аукциона протоколы; разместить измененные извещение и документацию об электронном аукционе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru и осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ; 

- оператору электронной площадки – ЗАО «Сбербанк – ACT» совершить все необходимые действия, направленные на обеспечение исполнения пункта 1, 2 настоящего предписания, а также вернуть поданные на участие в рассматриваемом электронном аукционе заявки участникам закупки, уведомив их о возможности подачи заявок вновь с учетом внесенных изменений (т.1 л.д.26-27). 

Не согласившись с указанным актом проверки и предписанием УФАС, Управление градостроительства и архитектуры обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции, установив отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для проведения внеплановой проверки в порядке части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, признал незаконным предписание Управления от 02.11.2018. Прекращая производство по требованию о признании незаконным акта внеплановой проверки, арбитражный суд исходил из того, что оспариваемый акт не является ненормативным правовым актом, поскольку не содержит обязательных для заявителя предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как видно из материалов настоящего дела, Управление на основании подпункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ в связи с поступившим от гражданина ФИО5 обращения провело в отношении Управления градостроительства и архитектуры внеплановую проверку на предмет соблюдения законодательства о закупках по извещению № 0133300007518000011. По итогам проверки в адрес заказчика, специализированной организации антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание о необходимости устранения нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Порядок осуществления контроля в сфере закупок регламентирован положениями статьи 99 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (субъекты контроля).

Подпунктом «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ установлено, что контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Основания проведения внеплановой проверки установлены законодателем в части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ. Такими основаниями являются:

1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

В рассматриваемом случае обращение ФИО5 расценено антимонопольным органом как поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (пункт 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ), что послужило основанием для назначения внеплановой проверки.

Частью 15.1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что обращение с жалобой на действия (бездействие) лиц, указанных в пункте 1 части 15 настоящей статьи, и информация о нарушениях законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок положениями документации о закупке, извещения о запросе котировок, поступившие от физического лица, которое не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона в отношении объекта этой закупки и права и законные интересы которого не нарушены такими действиями (бездействием), положениями этих документации, извещения, рассматриваются контрольным органом в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее – Закон № 59-ФЗ). Названная норма введена в действие Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и вступила в силу с 11.01.2018 (подпункт «ж» пункта 77 статьи 1).

Согласно содержанию части 15.1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ условиями ее применения являются два обстоятельства в совокупности: 1) жалоба (информация) о нарушениях законодательства о контрактной системе в сфере закупок поступила от физического лица, которое не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в отношении объекта этой закупки; 2) права и законные интересы такого физического лица не нарушены оспариваемыми действиями (бездействием), положениями документации, извещения. При этом данная норма не предполагает возможность выдачи контролирующим органом предписания субъектам контроля по итогам рассмотрения обращений граждан в порядке, предусмотренном Законом № 59-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу части 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Основываясь на указанных нормах, суд обоснованно заключил, что ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, предполагает что лица, не имеющие соответствующего статуса, изначально не могут являться участниками таких закупок и в силу этого не подлежат оценке на соответствие требованиям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Неприменимость требований пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ к конкретному лицу равнозначно по смыслу несоответствию данным требованиям, так как лицо не может соответствовать требованиям, по которым он не оценивается в принципе, в силу исключения его из соответствующих субъектов оценки.

Из материалов рассматриваемого дела следует, что в документации об электронном аукционе по извещению № 0133300007518000011 установлено ограничение в отношении участников закупки, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства или социально ориентированные некоммерческие организации. 

В данном случае обращение гражданина ФИО5, поступившее в Управление в электронной форме, не содержало сведений ни о наличии у него статуса индивидуального предпринимателя, ни о принадлежности к субъектам малого предпринимательства. 

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно заключил, что обратившийся в Управление гражданин изначально не мог являться участником спорной закупки. При этом информация о том, каким образом нарушаются (затрагиваются) права и законные интересы названного гражданина оспариваемыми положениями документации о закупке, в указанном обращении отсутствовала. 

Таким образом, указанные обстоятельства обусловливали необходимость рассмотрения антимонопольным органом поступившего обращения в порядке, установленном Законом № 59-ФЗ, что ответчиком в данной ситуации соблюдено не было. При этом Законом № 59-ФЗ не предусмотрена возможность выдачи предписания по результатам рассмотрения обращения в порядке, установленном данным законом.   Результаты проверки, проведенной без соблюдения порядка, определенного положениями Закона № 44-ФЗ, и принятые по их итогам ненормативные правовые акты, не могут быть признаны законными. 

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы ответчика и отклонены как основанные на ошибочном толковании норм материального права в совокупности с неверной оценкой конкретных обстоятельств дела. Предложенный Управлением в жалобе правовой подход полностью нивелирует установленное частью 15.1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ правило (ограничение), превращая данную норму в недействующую. 

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспоренное предписание Управления не соответствовало действующему законодательству и нарушало права и законные интересы Управления градостроительства и архитектуры, в связи с чем удовлетворил заявленное требование. Оснований для иных выводов апелляционный суд не имеет.

Также Управление градостроительства и архитектуры при обращении в арбитражный суд заявляло требование о признании незаконным акта внеплановой проверки от 02.11.2018 № 07-03/2018-002. Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 150, главы 24 АПК РФ, прекратил производство по требованию о признании незаконным акта внеплановой проверки.

Прекращая производство по указанному требованию, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что рассматриваемый акт проверки не обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает прав и не возлагает на учреждение каких-либо обязанностей. Резолютивная (итоговая) часть акта изложена в форме предложений, сам по себе акт внеплановой проверки без принятия на его основе предусмотренных частями 19, 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ решения и предписания не влечет негативных последствий для заявителя. Такой документ является процедурным (промежуточным) документом, фактически носителем информации в отношении результатов проверки и не содержит указаний на необходимость осуществления каких-либо действий. 

По итогам внеплановой проверки УФАС выдало в адрес заказчика предписание, которое носит обязательный характер, оценка законности предписания от 02.11.2018 предполагает оценку законности проведения внеплановой проверки антимонопольным органом. Право заявителя на судебную защиту в данном случае реализовано. Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признает правомерным прекращение арбитражным судом первой инстанции производства по требованию Управления градостроительства и архитектуры о признании незаконным акта проверки от 02.11.2018. 

Иная позиция заявителя, изложенная в отзыве на апелляционную жалобу, является несостоятельной, поскольку не учитывает конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. По указанному мотиву апелляционный суд отклоняет ссылку заказчика на судебную практику, не имеющую преюдициального значения для настоящего спора.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.02.2019 по делу №А17-10122/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО6

ФИО1